Urteilstext
Tenor
1.
Die Beklagten werden verurteilt, es zur Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zum EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten zu 1., zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel mit Preisausschreiben, Verlosungen und anderen Verfahren zu werben, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, wenn dies geschieht wie folgt:
Machen Sie mit bei unserem WM-Gewinnspiel und beantworten Sie dazu drei einfache Fragen.
Mit etwas Glück verbringen Sie dann Ihren nächsten Urlaub in Brasilien, genießen entspannt die heimische Landschaft bei Ausflügen mit dem neuen Fahrrad oder erhalten Ihre Zuzahlungen zurück, die Sie in diesem Jahr bis zum 31.August bei DXXX geleistet haben.
2.
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3.
Das Urteil ist in der Hauptsache gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 30.000,00, wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der klagende Verein nimmt die Beklagten auf Unterlassung von Gewinnspielen im Internet in Anspruch.
Der Kläger ist ein eingetragener Verein (Amtsgericht Charlottenburg zu Nz xxxx), zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder und insbesondere die Achtung darauf, dass die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden, gehört.
Die Beklagte zu 1. ist eine niederländische Versandapotheke im Internet, der Beklagte zu 2. ist eines ihrer Vorstandsmitglieder, der in dem Impressum des Internetauftrittes der Beklagten zu 1. als Verantwortlicher benannt wird.
Die Beklagte zu 1. versandte am 1.Juni2006 per e-mail einen Newsletter, in dem sie zwischen der Werbung für Arzneimittel teils unter direkter Bezugnahme auf die Fußballweltmeisterschaft wie folgt schrieb:
Machen Sie mit bei unserem WM-Gewinnspiel und beantworten Sie dazu drei einfache Fragen.
Mit etwas Glück verbringen Sie dann Ihren nächsten Urlaub in Brasilien, genießen entspannt die heimische Landschaft bei Ausflügen mit dem neuen Fahrrad oder erhalten Ihre Zuzahlungen zurück, die Sie in diesem Jahr bis zum 31.August bei DXXX geleistet haben.
Nach der Erläuterung zum Gewinnspiel heißt es weiter:
PS: Mit DXXX gewinnen Sie immer! Denn unser Chefapotheker Dr. Pxx Mxx hat für Sie Top-Produkte zusammengestellt, die Sie durch die WM begleiten.
Die Klägerin ist der Auffassung, diese Auslobung verstoße gegen § 7 Abs.1 Satz 1 HWG und gegen § 11 Abs.1 Nr.13 HWG, weil es sich um eine unzulässige Zugabe handele, auch wenn diese verlost werde. Da hochwertige Preise im Zusammenhang mit der Werbung für Arzneimittel versprochen würden, unterfalle dies dem Verbot des Art.9 der Richtlinie 92/28/EWG und sei von der Generalklausel des Art.2 Abs.3, erster Spiegelstrich der genannten Richtlinie gedeckt.
Der Kläger hat am 20.Juni 2006 eine einstweilige Unterlassungsverfügung des Landgerichts Berlin zu dem Aktenzeichen 15 O 460/06 erwirkt, die die Beklagten hingenommen haben.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten zur Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zum EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, letztere zu vollziehen an den Vorstandsmitgliedern der Beklagten zu 1., zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr außerhalb der Fachkreise für Arzneimittel mit Preisausschreiben, Verlosungen und anderen Verfahren zu werben, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist, wenn dies geschieht wie folgt:
Machen Sie mit bei unserem WM-Gewinnspiel und beantworten Sie dazu drei einfache Fragen.
Mit etwas Glück verbringen Sie dann Ihren nächsten Urlaub in Brasilien, genießen entspannt die heimische Landschaft bei Ausflügen mit dem neuen Fahrrad oder erhalten Ihre Zuzahlungen zurück, die Sie in diesem Jahr bis zum 31.August bei DXXX geleistet haben.
Die Beklagten beantragen,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung, dass ihr Verhalten zulässig im Sinne des HWG sei. Denn § 11 Abs 1 Nr.13 HWG sei aufgrund der abschließenden Regelung in Art.90 der Richtlinie 2001/83/EG, der Verlosungen ausdrücklich nicht nennt, nicht mehr anwendbar. Der BGH habe in seinem Vorlagebeschluss vom 21.Juli 2005 zu dem Aktenzeichen I ZR 94/02 genau die zutreffende Auffassung vertreten, dass die Vorschriften der Richtlinie 2001/83/EG nicht etwa einen Mindeststandard, sondern einen abschließenden Höchststandard für die Verbote der Öffentlichkeitswerbung setze. Dem habe sich auch der Generalanwalt in seiner Stellungnahme vom 13.Februar 2007 in der Rechtssache C – 374/05 angeschlossen, denn er habe nur Verlosungen von Medikamenten für unzulässig erklärt. Im Umkehrschluss ergebe sich daraus, dass Verlosungen anderer Gegenstände zulässig sein müssten. Ein Verstoß gegen das Zuwendungsverbot des § 7 Abs.1 HWG liege nicht vor. Denn der zufallsermittelte Gewinn habe nichts mit dem Erwerb von Arzneimitteln bei der Beklagten zu 1. zu tun gehabt, auch wenn die Beklagte zu 1 die Adressaten des Newsletters zur Auswahl aus ihrer Produktpalette und damit zum Einkauf bei der Beklagten zu 1. aufgefordert habe. Es liege lediglich eine nicht den Vorschriften des HWG unterfallende Imagewerbung vor.
Gründe
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
An der Zulässigkeit der Klage bestehen keine Bedenken.
Es liegt auch kein Grund mehr vor, dem Aussetzungsantrag der Beklagten zu folgen. Abgesehen davon, dass die dem Vorlagebeschluss des BGH vom 21.Juli 2005 zu dem Aktenzeichen I ZR 94/02 zugrunde liegenden Rechtsfragen die hier vorliegende Fallgestaltung nach Auffassung der Kammer gar nicht betreffen (dazu später), ist ein etwaiger Aussetzungsgrund ohnehin entfallen, nachdem der EuGH mit Urteil vom 8.November 2007 zu dem Aktenzeichen C-374/05 über die Vorlagefrage entschieden hat.
Soweit die Beklagte nunmehr die Vorlage an den EuGH anregt, folgt die Kammer dem nicht, denn die Kammer entscheidet nicht letztinstanzlich. Zudem sieht die Kammer sich in der Lage, die EU-Richtlinien auszulegen und anzuwenden. Trotz der Entscheidung des EuGH, dass die streitgegenständliche Richtlinien eine Vollharmonisierung bewirken, kann der vorliegende Rechtsstreit dennoch ohne Vorlage entschieden werden.
II.
Die Klage ist auch begründet. Dem Kläger steht gemäß §§ 8 Abs.1, Abs.3 Nr.2 und Nr.3, 4 Nr.11, 3 UWG in Verbindung mit § 7 Abs.1 HWG ein Anspruch auf Unterlassung der beanstandeten Werbung zu.
Nach den genannten Vorschriften kann der Kläger als qualifizierte Einrichtung im Sinne des § 4 UKlaG von den Beklagten Unterlassung der gegen die Vorschrift des § 7 Abs.1 HWG, die ein Schutzgesetz im Sinne des § 4 Nr.11 UWG darstellt, verstoßenden Werbung verlangen, denn sie ist geeignet, den Wettbewerb bezüglich des Verkaufs von Arzneimitteln nicht nur unerheblich zu beeinflussen.
1.
Der Kläger ist sowohl aus § 8 Abs.3 Nr.2 UWG (ständige Rechtsprechung zugunsten des Klägers wie BGH in WRP 1982, Seite 270 – Barauszahlungsscheck; BGH in WRP 1982, Seite 411 – Sonnenring; BGH in WRP 1985, Seite 19 – Mischverband) als auch gemäß § 8 Abs.3 Nr.3 UWG aus §§ 2, 3 Abs.1 Ziffer 2 UKlaG (zu der höchstrichterlichen Rechtsprechung insofern nimmt die Kammer auf die Zusammenstellung des Klägers in der Klageschrift Blatt 3 f der Akten Bezug) klagebefugt.
2.
Die Beklagten sind passivlegitimiert. Der Beklagte zu 2. ist als tatsächlich handelnde Person nach dem unstreitigen Sachverhalt verantwortlich für die Werbeaktion durch den Newsletter vom 1.Juni 2006. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 1. ergibt sich aus § 8 Abs.2 UWG, weil der Beklagte zu 2. als gesetzlicher Vertreter der Beklagten zu 1. für diese handelte. Damit ist der Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den Beklagten zu 2. als tatsächlich handelnde Person, sondern auch gegen die Beklagte zu 1. als begünstigtes Unternehmen begründet.
3.
Auf die streitgegenständliche Werbung ist § 7 Abs.1 HWG anzuwenden.
Die Werbung mit der zwar als Preisausschreiben bezeichnete, aber faktisch als Auslosung anzusehenden Auslobung von hochwertigen Preisen und der Rückzahlung tatsächlich geleisteter Zuzahlungen an die Beklagte zu 1. verstößt gegen gesetzliche Vorschriften.
a.
Das Versprechen von wertvollen Preisen wie der Reise nach Brasilien oder eines neuen Fahrrades im Rahmen der Verlosung verstößt gegen § 7 Abs.1 WG, weil damit eine unzulässige Werbegabe angeboten und angekündigt wird. Denn es liegt eine unentgeltliche Zuwendung vor, auch wenn die Empfänger durch das Los ermittelt werden. Eine Werbegabe im Sinne des § 7 Abs.1 HWG liegt vor und kann begrifflich nur vorliegen, wenn die Vergünstigung, wie hier die Gewinnchance, unentgeltlich gewährt wird (BGH in GRUR 2003, Seite 624 mit weiteren Nennungen). Vorliegend handelt es sich um eine unentgeltliche Auslosung von wertvollen Preisen.
Die in dem Zusammenhang mit einer Auslosung gebotenen Teilnahmechancen sind nur dann nicht als Werbegaben im Sinne des § 7 Abs.1 HWG zu qualifizieren, wenn der Teilnehmer durch seine Mitwirkung eine adäquate Gegenleistung erbringt, die im wirtschaftlichen Interesse des Ausschreibenden liegt (Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2.Auflage, § 7 Randnummer 28 mit weiteren Nennungen). Dies ist dann der Fall, wenn die zu lösende Aufgabe Sorgfalt und Geschicklichkeit oder einen gewissen Aufwand an Einfallsreichtum oder Phantasie, Kreativität oder an Wissen und Erfahrung erfordert, um neue Marken, Produktnamen, Geschäftsbezeichnungen, Werbeverse, Beiträge zur Marktanalyse oder sonst dem Werbenden dienende wirtschaftliche Leistungen zu erbringen. Dann handelt es sich bei den angekündigten Preisen um ein echtes Leistungsentgelt im Interesse des Ausschreibenden, so dass das Tatbestandsmerkmal der Unentgeltlichkeit entfällt. Die ist indes vorliegend nicht der Fall – unstreitig mussten die Teilnehmer lediglich drei einfache Fragen beantworten, so dass nur eine Scheinleistung der Teilnehmer vorliegt, die wiederum die Unentgeltlichkeit begründet. Wenn aber Werbegaben vorliegen, dann verstößt die Auslobung gegen § 7 Abs.1 HWG (Doepner, HeilmittelwerbeG, 2.Auflage, § 7 Randnummer 27). Eine Werbegabe ist ebenso wie eine Zugabe eine Form der Wertreklame und unterscheidet sich von einer Zugabe grundsätzlich dadurch, dass sie anders als diese unabhängig vom Bezug einer Ware gewährt wird (Hanseatisches OLG in GRUR 1979, Seite 726, 727). Für den Bereich der Heilmittelwerbung stellt § 7 HWG Werbegaben rechtlich den Zugaben gleich; beide sind demnach gleichermaßen nur ausnahmsweise erlaubt. Gegenstand von Werbegaben sind ebenso wie die Zugaben Waren oder Leistungen. Es kann offen bleiben, ob bereits die bei einem Preisausschreiben eingeräumte Gewinnchance als Werbegabe angesehen werden kann. Jedenfalls kann dies auf die ausgesetzten Gewinne zutreffen. Ebenso wie Preisausschreiben mit Zugabecharakter denkbar sind, können sie den Charakter einer Werbegabe erhalten. Entscheidend für die Bedeutung der Werbegabe ist, ob die Leistung, die der Adressat des Preisausschreibens zu erbringen hat, einen wirtschaftlichen Wert hat und das Preisausschreiben daher ein Entgelt darstellt oder nicht. Ist das zu verneinen, so handelt es sich, falls die Teilnahme wie hier unabhängig vom Bezug einer Ware ist, um eine Werbegabe (Hanseatisches OLG in GRUR 1979, Seite 726, 727).
§ 11 Nr. 13 HWG steht dem nicht entgegen. Danach darf außerhalb der Fachkreise für Heilmittel nicht geworben werden mit Preisausschreiben, Verlosungen oder anderen Verfahren, deren Ergebnis vom Zufall abhängig ist. Entgegen der Auffassung der Ag. folgt daraus im Wege eines Umkehrschlusses nicht, dass nach dem Willen des Gesetzgebers, der bei der Auslegung des § 7 HWG zu berücksichtigen wäre, derartige Werbemaßnahmen gegenüber Fachkreisen - hier gegenüber Apothekern - grundsätzlich erlaubt sein sollen und demgemäß nicht als Werbegaben im Sinne von § 7 Abs.1 HWG angesehen werden können. § 7 HWG verbietet Preisausschreiben nicht allgemein, sondern nur dann, wenn sie Werbegaben darstellen, demnach nicht solche Preisausschreiben, bei denen ein Entgelt für eine persönliche Leistung im Interesse des Ausschreibenden vorliegt. Im vorliegenden Fall kann wie bereits ausgeführt von einer echten Gegenleistung keine Rede sein. Die Teilnahme an dem beanstandeten Preisausschreiben setzt die Beantwortung dreier einfacher Fragen voraus. Soweit die angesprochenen Kunden auf diese Weise dazu veranlasst werden sollen, sich mit dem Angebot der Beklagten zu 1. näher zu befassen, handelt es sich bei dem Preisausschreiben nicht um ein Entgelt für die Beantwortung der Fragen, sondern lediglich um den mit dem Preisausschreiben beabsichtigten Werbeeffekt.
Dass es sich bei den ausgelobten Preisen nicht um die gemäß § 7 Abs.1 HWG zulässigen geringwertigen Werbegaben handelt, liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Begründung.
Soweit die Beklagten die Auffassung vertreten, dass ein Verstoß gegen § 7 Abs.1 HWG bereits begrifflich ausscheide, weil zur Teilnahme an der Auslosung nicht der Erwerb von Heilmitteln erforderlich gewesen sei und es sich vielmehr um eine reine Imagewerbung, die jedenfalls zulässig sei, handele, folgt die Kammer dem nicht. Entgegen der von den Beklagten geäußerten Auffassung ist ein solcher konkreter Zusammenhang nicht erforderlich. Es reicht vielmehr aus, dass die Bewerbung des streitgegenständlichen Gewinnspiels in unmittelbarem Zusammenhang mit der Werbung der Beklagten zu 1. für konkrete Waren und ihre konkreten Dienstleistungen steht (siehe auch Art. 86 Abs.1 1.Spiegelstrich der RL 2001/83/EG), was nach dem unstreitigen Sachverhalt schon aufgrund der unmittelbaren Nähe zur Werbung für konkrete Produkte vor und nach den Angaben zu dem Gewinnspiel sowie die weitere Angabe zu den Dienstleistungen der Beklagten zu 1., mit ihr gewänne der Kunde immer, gegeben ist. Gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 HWG ist es grundsätzlich unzulässig, im Zusammenhang mit der produktbezogenen Werbung für Heilmittel Zuwendungen und sonstige Werbegaben (Waren oder Leistungen) anzubieten, anzukündigen oder zu gewähren. Dieses Zuwendungsverbot umfasst auch Werbegaben an Verbraucher (BGH vom 6.Juli2006 zu I ZR 145/03). Diese sollen bei der Entscheidung, ob und welche Heilmittel sie in Anspruch nehmen, nicht unsachlich durch die Aussicht auf Zugaben und Werbegaben beeinflusst werden (vgl. Bülow in Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 7 Randnummer 7; Doepner, Heilmittelwerbegesetz, 2. Aufl., § 7 Randnummer 6, 11; Gröning, Heilmittelwerberecht, Stand 1.Ergänzungslieferung Dezember 2993, § 7 HWG Randnummer 3).
Der Schutzzweck und die der Regelung des § 7 HWG zugrunde liegende selbständige Wertung des Gesetzgebers sind auch im Rahmen des § 4 Nr. 11 UWG zu beachten. Dies führt dazu, dass eine Werbung mit Werbegaben für Heilmittel als unangemessene unsachliche Einflussnahme im Sinne des § 4 Nr. 1 UWG und damit als unlauter gem. § 3 UWG anzusehen ist. Eine unangemessene unsachliche Einflussnahme liegt dabei auch dann vor, wenn die ausgelobte Werbegabe nicht dem Erwerber des Heilmittels selbst zukommen soll, sondern wie im vorliegenden Fall potentiellen Kunden, der wegen der Werbeprämie gegebenenfalls eher bei der Beklagten zu 1. bestellt. Auch in diesem Fall wird die Entscheidung des angesprochenen Verbrauchers für eine Bestellung von Medikamenten unangemessen unsachlich durch die Aussicht beeinflusst, eine erhebliche Werbegabe zu erhalten. Die in § 7 Abs. 1 HWG genannten Ausnahmen von dem generellen Zuwendungsverbot greifen im vorliegenden Fall nicht.