Beschlusstext
Tatbestand
Zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt Anfang des Jahres 1999 gab der Beschuldigte dem für verschiedene Zeitschriften und Zeitungen freiberuflich tätigen Journalisten T. in seiner Praxis in T. ein Interview und erläuterte dabei das von ihm angewandte besondere Therapieverfahren bei Rückenschmerzen und Bandscheibenschäden. Anlässlich dieses Interviews wurden auch bei der ärztlichen Arbeit des Beschuldigten mehrere Fotos gefertigt. Aufgrund dieses Interviews und der dabei angefertigten Fotos erschien in der Bildzeitung vom ... von einem namentlich nicht bekannten Journalisten ein Artikel über den Beschuldigten und seine Arbeitsweise, wobei diesem Artikel ein vom Journalisten T. anlässlich des Interviews mit dem Beschuldigten gefertigtes Foto beigegeben war. Weiterhin verwertete der Journalist ... die ihm vom Beschuldigten gegebenen Informationen über dessen Tätigkeit und die anlässlich dieses Interviews gefertigten Fotos in einem von dem Journalisten ... selbst verfertigten Artikel in der Zeitung TZ vom ...
In der Zeitung Welt am Sonntag vom ... stellte der Beschuldigte eine Anzeige mit folgendem Inhalt ein: "Neue Rückenschmerz-Therapien ohne Operation: ....". Bei dieser im Anzeigentext angegebenen Adresse handelt es sich um die Internetadresse der Praxisklinik des Beschuldigten.
Die vom Beschuldigten betriebene Praxisklinik präsentierte sich im Internet auf der Startseite im Mai 2001 wie folgt:
Wirbelsaeule - Hotline
Herzlich willkommen in der Praxisklinik Dr. ...
Unser modernes Wirbelsäulenzentrum im Süden von ... ist auf die Behandlung von Rückenschmerzen und die genaue Erkennung ihrer Ursachen spezialisiert. Schwerpunkte sind die neuen und besonders schonenden Therapieverfahren gegen akute und chronische Bandscheiben- und Wirbelsäulenschmerzen - und zwar ohne Operation. Allein bei der Anwendung der Enzymkatheter-Methode nach Prof. ... besitzt unser Praxisteam mit über 3000 behandelten Patienten aus der ganzen Welt große Erfahrung.
- Foto des Beschuldigten –
Welche Beschwerden haben Sie? schmerzfrei mit einem Click Wirbelsäule andere orthopädische Beschwerden akute Rückenschmerzen Schulter chronische Rückenschmerzen Knie ausstrahlende Rückenschmerzen Andere Gelenkschmerzen Bandscheibenschmerzen Muskulatur Abnutzung/Arthrose Sportverletzungen Halswirbelsäule Brustwirbelsäule Lendenwirbelsäule Trainingstherapie Katheter statt Skalpell Lesen Sie, was "fit for fun" über die Methode Die neue Wirbelsäulen-Kathetertechnik nach Prof. R. das kann der Enzymkatheter?
Diskussionsforum Patienten fragen - das Praxisteam gibt Antwort (demnächst) Diagnostik ohne Röntgen 3D - Wirbelsäulen Vermessung
Dr. med. ... Facharzt für Orthopädie (Germany)
Mitglied des World Institute of Pain Ambulante und Stationäre interventionelle Schmerztherapie Sportmedizin Chirotherapie Physikalische Therapie Unfallarzt der Berufsgenossenschaften - Foto des Beschuldigten-Telefon + Telefax + eMail: -
Sie können auch direkt über unser Kontaktformular mit uns in Verbindung treten. Wirbelsäulen-Hotline +
Sprechzeiten:
Montag 08.00 - 12.00/15.00 - 19.00
Dienstag 08.00 - 19.00
Mittwoch 08.00 - 12.00
Donnerstag 08.00 - 19.30
Freitag 08.00 - 18.00
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Anfahrt Praxisklinik Dr. ...
Anreise mit dem PKW aus dem Norden von Flughafen - Autobahnkreuz - Autobahnkreuz - Ausfahrt hier links, dann geradeaus, - am 2. Kreisverkehr rechts, dann 3. Straße links, fast bis zu Ende fahren - Praxis aus dem Süden - Autobahn kommend bis - Autobahnkreuz - Ausfahrt, hier links, dann geradeaus, am 2. Kreisverkehr rechts, dann 3. Straße links, fast bis zu Ende fahren - Praxis
Wegbeschreibung mit öffentlichen Verkehrsmitteln
Von ... zur Praxis ... - Richtung bis Haltestelle - Vom Bahnhof geradeaus in die ... (ca. 200 m bis zur Praxis)
Vom Flughafen zur Praxis - umsteigen in die Richtung... bis Haltestelle - Vom Bahnhof geradeaus in die... (ca. 200 m bis zur Praxis).
Anfahrt Belegklinik Anreise mit dem PKW Wegbeschreibung von der Praxis in die Belegklinik - Autobahn -Autobahnkreuz -Autobahnkreuz bis Autobahnende - geradeaus weiter in die ... am ... rechts abbiegen in die ... - geradeaus, wird zu ... dort befindet sich die Klinik
Wegbeschreibung mit öffentlichen Verkehrsmitteln
Von der Praxis zur Klinik - Innenstadt bis.. umsteigen in den ... Bus Linie - bis Haltestelle (direkt vor der Klinik)
Vom Hauptbahnhof zur Klinik - Bahn (alle Linien) bis ..., weiter mit dem Bus, - bis Haltestelle (direkt vor der Klinik) - Vom Flughafen zur Klinik - bis ... weiter mit dem Bus, bis Haltestelle (direkt vor der Klinik)
Mit Urteil vom 27.2.2002 hat das Berufsgericht für die Heilberufe beim Oberlandesgericht in dem auf Antrag des Ärztlichen Kreis- und Bezirksverbands ... eingeleiteten Verfahren gegen den Beschuldigten wegen einer Berufspflichtverletzung auf eine Geldbuße von EUR 6000,00 erkannt.
Die Berufung des Beschuldigten, mit der er in erster Linie die Einstellung des Verfahrens wegen Geringfügigkeit erstrebt, führte zur vorläufigen Einstellung des Verfahrens gegen Zahlung einer Geldauflage.
Gründe
I.
Der Verteidiger weist zutreffend darauf hin, dass Mängel in der Umgrenzungsfunktion der Antragsschrift und des Eröffnungsbeschlusses nicht durch einen späteren rechtlichen Hinweis behoben werden können. Prozessual selbständige Sachverhalte im Sinne von § 264 StPO können nicht auf diese Weise, sondern im erstinstanzlichen Verfahren vor dem Berufsgericht nur durch einen neuen Antrag und Eröffnungsbeschluss sowie anschließende Verbindung einbezogen werden.
Vorliegend bezieht sich der Antrag auf Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens im "Sachverhalt" auch nur auf die vom Beschuldigten geschaltete Anzeige und seine Homepage. Jedoch nimmt die "Begründung", um ein schuldhaftes Verhalten darzulegen, auf die Zeitungsartikel vom 31.3.1999 und vom 7.2.2000 Bezug, die beide in Fotokopie dem Antrag auf Einleitung des berufsgerichtlichen Verfahrens auch beigegeben waren. Dies gilt auch für den Eröffnungsbeschluss vom 21.12.2001, der auf diese beiden Zeitungsartikel ebenfalls Bezug nimmt und die Fotokopien der Artikel in den Eröffnungsbeschluss einstellt. Im Eröffnungsbeschluss heißt es dazu wörtlich- "Da der Beschuldigte bereits aufgrund früherer Veröffentlichungen in der vom ... sowie in der Zeitung vom ... auf das Verbotene seines Handelns hingewiesen worden sei, habe er im vorliegenden Fall auch schuldhaft gehandelt." In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass zur Auslegung des Anklagesatzes (hier: des Sachverhalts der Antragsschrift) auch auf das wesentliche Ergebnis der Ermittlungen (hier: die Begründung des Antrags) ergänzend zurückgegriffen werden darf, wenn andernfalls der Umfang der Rechtskraft eines entsprechenden Urteils unklar bliebe (BGHSt 5, 225/227; BGH GA 1980, 108/109). Um eine solche Unklarheit hinsichtlich der in der Antragsschrift angesprochenen Berufspflichtverletzungen zu' vermeiden, ist die Antragsschrift und der auf ihr basierende Eröffnungsbeschluss dahingehend auszulegen, dass der Vorwurf "verbotenen Handelns" sich auch auf die beiden Zeitungsartikel erstreckt. Der vom erstinstanzlichen Gericht am 7.2.2002 erteilte rechtliche Hinweis ist somit rechtlich für die Frage ohne Belang, welche Tatvorwürfe Verfahrensgegenstand sind, nachdem durch Auslegung der Antragsschrift ermittelt werden kann, welche Tatvorwürfe dem Verfahren zugrunde liegen.
II.
Die rechtliche Würdigung dieses Sachverhalts ergibt, dass der Beschuldigte durch die Aussagen auf seiner Homepage "Wir fangen dort an, wo andere aufhören ..." und "Welche Beschwerden haben Sie? schmerzfrei mit einen Click" zumindest fahrlässig gegen das Verbot berufswidriger Werbung verstoßen hat.
1.
Das ärztliche Werberecht befindet sich aktuell im Wandel. War Werbung für Ärzte und Arztpraxen bis vor kurzem grundsätzlich verboten, weil Werbung mit den standesärztlichen Wertevorstellungen für unvereinbar angesehen wurde, ist dem Recht auf sachliche Information durch die neuere Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der lange geforderte Vorrang zugewiesen worden. Grenzen werden dem Informationsrecht nunmehr erst durch das Verbot berufswidriger Werbung gezogen.
2.
Nach der auf der Ermächtigungsgrundlage des Art. 18 Abs. 3 Satz 1 HKaG beruhenden Bestimmung des Art. 27 Abs. 1 Satz 3 der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns vom 12.10.1997, zuletzt geändert am 14.10.2001 (im folgenden kurz BO genannt), ist dem Arzt berufswidrige Werbung untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung (§ 27 Abs. 1 Satz 4 BO), aber auch eine Werbung, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (BVerfG MedR 2002, 409 m. w. N.). Nur eine übertriebene oder marktschreierische Werbung, die auf eine Vernachlässigung der Pflichten hindeuten könnte, soll vermieden werden (BVerfG aaO).
Das standesrechtliche Werbeverbot für berufswidrige Werbung ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (BVerfG NJW 1994, 1591/1592 m. w. N.).
Berufsausübungsregelungen, um die es hier geht, sind dann unbedenklich, wenn sie durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und die durch sie bewirkte Beschränkung dem Betroffenen zumutbar ist (vgl. BVerfGE 68, 193/218; 76, 196/207 = NJW 1988, 194; je m. w. N.).
Das Werbeverbot soll dem Schutz der Bevölkerung dienen, es soll das Vertrauen der Patienten darauf erhalten, dass der Arzt nicht aus Gewinnstreben bestimmte Untersuchungen vornimmt, Behandlungen vorsieht oder Medikamente verordnet. Die ärztliche Berufsausübung soll sich nicht an ökonomischen Erfolgskriterien, sondern an medizinischen Notwendigkeiten orientieren. Das Werbeverbot beugt einer gesundheitspolitisch unerwünschten Kommerzialisierung des Arztberufs vor (BVerfG aaO m. w. N.).
3.
Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe stellen sich die Aussagen im Internet "Wir fangen dort an, wo andere aufhören und "Welche Beschwerden haben Sie? schmerzfrei mit einen Click" wegen ihres vergleichenden und marktschreierischen Charakters als berufswidrige Werbung nach § 27 Abs. 1 Satz 2 BO i. V. m. Nr. 5 Abs. 1 der Ergänzenden Bestimmungen zu einzelnen ärztlichen Berufspflichten dar.
III.
Das Interesse an der Ahndung dieser Verletzung der Berufspflichten wird allerdings beseitigt, wenn der Beschuldigte eine Geldauflage in Höhe von EUR 3000,00 bis spätestens 5.12.2002 zugunsten des Unterstützungsfonds beim Ärztlichen Kreis- und Bezirksverband ... zahlt.
Für diese Entscheidung ist im Wesentlichen maßgeblich, dass der bislang berufsrechtlich nicht vorgeahndete Beschuldigte die beanstandeten Aussagen unmittelbar nach Bekanntwerden der Kritik durch den Antragsteller aus dem Internet entfernen ließ und das Landesberufsgericht von weiteren - wie im Folgenden dargestellt - Berufspflichtverletzungen nicht ausgeht.
IV.
Soweit das Berufsgericht für die Heilberufe beim Oberlandesgericht einen Verstoß gegen das ärztliche Werbeverbot aufgrund der beiden erschienenen Zeitungsartikel sowie der geschalteten Anzeige bejaht hat, ist aus Rechtsgründen eine Berufspflichtverletzung zu verneinen.
1. a)
Für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, muss im rechtlichen und geschäftlichen Verkehr Raum bleiben (BVerfG MedR 1993, 348).
Die Presse darf im Rahmen ihrer Berichterstattung sogar Aussagen über einen Arzt machen, die diesem unter Umständen aus Gründen standesrechtlicher Werbebeschränkungen untersagt wären (BVerfG NJW 1992, 2341). Die beiden Zeitungsartikel enthalten aber keine Aussagen, die dem Beschuldigten bei einer Gesamtbetrachtung der jeweiligen Artikel nicht gestattet sind. Die ärztliche Tätigkeit oder die Person des Beschuldigten werden in beiden Artikeln nicht in einer als berufswidrig anzusehenden Form werbend herausgestellt.
b)
Der Beschuldigte durfte auch namentlich genannt werden. Selbst eine mehrfache Nennung und Bezugnahme auf den Arzt dient lediglich einer lebendigen Berichterstattung und soll die Authentizität dokumentieren. Stilmittel dieser Art, wie sie in der Presseberichterstattung weitgehend üblich sind, ändern nichts am informierenden Charakter des Artikels.
c)
Ebenso verhält es sich mit den Fotos, die den Beschuldigten abbilden. Dies stellt heutzutage in Zeitungen und Zeitschriften auch bei sachlich-informativen Artikeln eine weitgehend übliche Form der Aufmachung dar, durch die derartige Berichte aufgelockert und für ein breites Publikum lesbar gemacht werden sollen (Bahner Das Werberecht für Ärzte 2001, S. 119).
d)
Damit ist heute ein Presseartikel, der stets zugleich einen Werbeeffekt zugunsten des Arztes bewirkt, nicht mehr angreifbar. Solange der Artikel keine übersteigerte persönliche Schilderung der ärztlichen Leistungen, der Ausbildung oder einer besonderen Praxiseinrichtung entfällt, steht die medizinische Information zur Befriedigung des Informationsbedürfnisses stets im Vordergrund (Bahner aaO S. 119 mit Rechtsprechungsnachweisen). Maßgebend für die werberechtliche Beurteilung ist insoweit stets eine Gesamtbetrachtung des in Rede stehenden Lebensvorgangs. Der Arzt darf jedoch nicht dulden, dass Berichte oder Bildberichte veröffentlicht werden, die seine ärztliche Tätigkeit oder seine Person berufswidrig werbend herausstellen.
2.
Ausdrücklich hat BGH NJW 2001, 1791/1793 klargestellt, dass dem Arzt über das Internet die Darstellung des eigenen Leistungsangebots offen steht, die - wenn sich die Darstellung im sachlich-angemessenen Rahmen hält - grundsätzlich mit dem ärztlichen Berufsbild zu vereinbaren ist. Für interessengerechte und sachangemessene Informationen, die keinen Irrtum erregen, muss - wie bereits dargelegt - im rechtlichen und geschäftlichen verkehr Raum bleiben (BVerfG MedR 1993, 348; NJW 2002, 1864/1865; vgl. auch Bahner aaO S. 99 ff.).
3.
In der Verwendung der Internet-Domain-Bezeichnung "orthopaede.de" liegt keine berufswidrige, insbesondere keine irreführende Werbung. Zwar unterliegen auch die Angehörigen der freien Berufe, somit auch die Ärzte, den Regeln des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), sofern es sich nicht um die Kundgabe rein fachlicher Äußerungen handelt (vgl. Bahner aaO S. 145, 147 m. w. N.). Der Beschuldigte hat sich jedoch den Vorteil, der sich aus dem Einsatz der Gattungsbezeichnung "Orthopaede" als Domain-Name ergibt, nicht in unlauterer Weise zunutze gemacht.
a)
Die Ausgabe von "Domains" (Internet-Adressen) erfolgt durch Network Information Centers (NIC), etwa für die Top-Level-Domain ".de" durch die DENIC eG in der Bundesrepublik Deutschland und für ".com" durch die InterNIC, einem gemeinsamen Projekt der amerikanischen Unternehmen AT&T und Network Solutions, Inc. (NSI). Domains dienen der Abgrenzung der unter dieser Adresse registrierten Person oder Einrichtung von anderen Internet-Teilnehmern und haben daher Kennzeichnungsfunktion (OLG München GRUR 2000, 518/519).
Die für die Registrierung von Domain-Namen mit dem Top-Level-Domain ".com" (wie auch die für ".de") zuständige Einrichtung kennt im Gegensatz zu anderen Vergabestellen keine Beschränkung der Registrierbarkeit generischer Begriffe. Damit sind die Wettbewerber hinsichtlich der Registrierung von Gattungsbegriffen allein dem Gerechtigkeitsprinzip der Priorität unterworfen, wenn sich eine Unlauterkeit nicht aus anderen Gesichtspunkten herleiten lässt. Der Vorteil, der demjenigen gegenüber seinen Wettbewerbern zukommt, der als erster um die Registrierung eines beschreibenden Domain-Namens nachsucht, kann nicht als unlauter angesehen werden (BGH Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 2001, 1286/1290; dass für sog. Vanity-Nummern - das sind bestimmte entgeltfreie und bundesweit nur einmal vergebene Nummern, die mit der Vorwahl 0800 beginnen, denen ein bestimmtes Schlagwort zugeordnet ist, z. B. "0800 Rechtsanwalt" - nichts anderes gilt, hat BGH BGH-Report 2002/19 S. 854 jüngst entschieden).
b)
In der Verwendung des Gattungsbegriffs "orthopaede" für die Second-Level-Domain, ohne dass ein entsprechendes Kennzeichen besteht, liegt allein noch kein unlauteres Verhalten.
Die Verwendung eines beschreibenden Begriffs als Domain-Name kann aus zwei Gründen zu einer gewissen Kanalisierung von Kunden- bzw. Patientenströmen führen. Einerseits ist es denkbar, dass sich Internet-Nutzer von einer weiteren Suche deshalb abhalten lassen, weil sie meinen, die gefundene Website verschaffe ihnen Zugang zum gesamten Angebot. Jedoch ist diese - mehr theoretische - Möglichkeit rechtlich nicht relevant, weil der Verkehr etwa bei "rechtsanwaelte" (vgl. LG München I NJW 2001, 2100) von vornherein erkennt, dass die gefundene Homepage eines Anbieters nicht das gesamte Angebot repräsentiert (BGH WRP 2001, 1286/1288). Dies gilt auch für die Verwendung des Begriffs "orthopaede". Andererseits kann sich ein Teil der Nutzer aus Bequemlichkeit mit dem gefundenen Angebot zufrieden geben und keine Veranlassung sehen, die Suche nach weiteren Anbietern fortzusetzen. Dies reicht jedoch nicht aus, um eine unbillige Behinderung von Mitbewerbern durch Abfangen von Patienten oder eine unsachliche Beeinflussung von Patienten anzunehmen. Erscheint einem solchen Internet-Nutzer die Verwendung einer Suchmaschine zu lästig und gibt er statt dessen direkt einen Gattungsbegriff als Internet-Adresse ein, ist er sich im allgemeinen über die Nachteile dieser Suchmethode im klaren. Er ist sich bewusst, dass es auf Zufälle ankommen kann (etwa auf die Schreibweise mit oder ohne Binde- oder Unterstreichungsstrich), ob er auf diese Weise das gesuchte Angebot findet. Der Internet-Nutzer erkennt auch, dass er mit dieser Suchmethode kein vollständiges Bild über das Internet-Angebot erhält. Insoweit ist festzuhalten, dass die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zu den §§ 1, 3 UWG vom Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers ausgeht, der das fragliche Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt (BGH aaO S. 1289 m. w. N.; vgl. auch Köhler/Piper Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb 3. Aufl., 2002, § 1 Rn. 430).
c)
Es besteht auch kein Interesse der Allgemeinheit daran, derartige Begriffe "freizuhalten", d. h. von der Registrierung als Domain auszuschließen, da ansonsten die Suchfunktion aufgehoben würde, die derartigen Begriffen als Domain-Namen zukommen kann (BGH aaO zum Domain-Namen "Mitwohnerzentrale").
d)
Im Einzelfall kann allerdings eine unzulässige sog. Alleinstellungswerbung vorliegen, wenn der Benutzer irrig annimmt, es handle sich um den alleinigen Anbieter solcher Leistungen (BGH aaO S. 1290/1291). Maßgeblich ist auch insoweit der Maßstab des durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers. Eine Irreführung scheidet daher dann aus, wenn die angegebene Domain erkennbar nicht zwingend das gesamte Angebot darstellt. Dies gilt umso mehr, wenn die Domain keine plurale Bezeichnung, sondern die Singular-Form gewählt hat. Ebenso wie die Rechtsprechung eine Alleinstellungsbehauptung für die Domain-Namen "rechtsanwaelte.de" oder "autovermietung.com" (OLG München Urteil vom 19.4.2001 - 29 U 5725/00) verneint hat, erwarten Internet-Benutzer, die den Begriff "orthopaede" zusammen mit einer Top-Level-Domain für eine Suche im Internet verwenden, nicht unter dieser Domain eine Homepage mit einem vollständigen bzw. einem repräsentativen Überblick von in diesem Bereich tätigen Ärzten zu finden. Deshalb kann die Verwendung des Begriffs "orthopaede" auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Irreführung versagt werden. Wer derzeit eine Google-Suche mit dem Begriff "orthopaede" startet, erhält, wie dem Gericht bekannt ist, eine Vielzahl von Einträgen.
3.
Im Zuge einer Berufshauptverhandlung käme ein Teilfreispruch, weil durch die Presseveröffentlichungen und die geschaltete Anzeige ein Verstoß gegen das ärztliche Werbeverbot zu verneinen ist, wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Berufspflichtverletzung nicht in Betracht.