Urteilstext
Tenor
1.
Der Beklagten wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache bzw. bis zum Ende der Stillzelt der Klägerin – je nachdem, welches Ereignis zuerst eintritt – untersagt, die Klägerin folgende Tätigkeiten ausführen zu lassen:
Tätigkeiten, bei denen die Klägerin mit Amalgam im Rahmen des Legens(frischer) Amalgamfüllungen in Berührung kommen kann.
2.
Im Übrigen wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Verfahrens haben die Verfügungsklägerin zu 95 % und die Verfügungsbeklagte zu 5 % zu tragen.
4.
Der Streitwert wird festgesetzt auf Euro 22.500,00.
5.
Die Berufung wird, soweit nicht ohnehin gesetzlich zulässig, nicht gesondert zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten über die Frage, ob es der Verfügungsbeklagten zu untersagen ist, die Verfügungsklägerin oralchirurgische und zahnärztliche Tätigkeiten ausüben zu lassen.
Die Verfügungsklägerin - nachfolgend: die Klägerin - ist seit dem 01.01.2020 bei der Verfügungsbeklagten - sodann: die Beklagte -, zuletzt als Oralchirurgin, beschäftigt.
Die Klägerin wurde im Sommer 2020 schwanger, woraufhin die Beklagte ein Beschäftigungsverbot für die Zeit der Schwangerschaft nach den Vorschriften des MuSchG aussprach mit der Begründung, dass die Klägerin bei ihrer Tätigkeit als Oralchirurgin stets der Gefahr ausgesetzt ist, sich an einem kontaminierten Instrument zu verletzen.
Am 12.03.2021 brachte die Klägerin ihr Kind zur Welt. Seither stillt die Klägerin ihr Kind bis auf Weiteres. Bis einschließlich 20.05.2021 befand sich die Klägerin im Mutterschutz nach § 3 Abs. 2 MuSchG. Im Anschluss daran wurde ihr Resturlaub aus dem Jahr 2020 bis einschließlich 22.06.2021 gewährt. Weiterer Urlaub im Anschluss wurde von der Beklagten nicht bewilligt. Die Beklagte hat die Klägerin bereits aufgefordert, zum 23.06.2021 ihre Tätigkeit wieder aufzunehmen.
Nunmehr besteht zwischen den Parteien Streit, ob bei den Tätigkeiten der Klägerin unverantwortbare Gefährdungen gegeben sind, sodass ihr gegenüber bis zum Ende der Stillzeit oralchirurgische und zahnärztliche Tätigkeiten durch die Beklagte zu untersagen sind.
Die Klägerin führt insoweit – aufs Wesentliche zusammengefasst – aus,
dass die Beklagte ihre Tätigkeit fälschlicherweise als solche ohne unverantwortbare Gefährdungen für Mutter und Kind eingestuft habe. Mit der vorgenommenen Gefährdungsbeurteilung könne die Klägerin daher nicht einverstanden sein. Richtigerweise seien nämlich bei den von der Klägerin ausgeübten Tätigkeiten unverantwortbare Gefährdungen gegeben. Tatsächlich habe die Klägerin sich insoweit in der Vergangenheit auch an Instrumenten im Rahmen der Arbeit verletzt. Zudem bestehe die Gefahr, dass die Klägerin anderweitig mit Blut oder Speichel des Patienten in Berührung komme, beispielsweise durch das Spritzen entsprechender Körperflüssigkeiten des Patienten ins Auge der Klägerin. Auch dies sei schon vorgekommen. Ebenso sei eine Übertragung von Krankheiten durch Aerosole möglich. Insbesondere sei auch die derzeitige Situation der Corona- Pandemie zu berücksichtigen.
Insoweit seien die insgesamt gegebenen Gefährdungen auch als unverantwortbare Gefährdungen einzustufen. Es bestehe eine Gesundheitsgefahr für die Klägerin als auch das von ihr zu stillende Kind. Richtigerweise genüge insoweit auch schon eine sehr geringe Infektionsgefahr. Diese sei nicht im Rahmen von Schutzvorkehrungen auszuschließen. Ein Risiko bleibe stets bestehen.
Soweit die Beklagte sich auf Hinweise und Empfehlungen zum Schutz stillender Frauen des ad hoc-Arbeitskreises Stillschutz beziehe, sei dies nicht zulässig. Im Rahmen dieses Papieres würden nämlich die meisten Infektionskrankheiten aus nicht nachvollziehbaren Gründen als keine unverantwortbaren Gefährdungen beurteilt
Die Klägerin stellt zuletzt die nachfolgenden Anträge:
Der Beklagten wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache bzw. bis zum Ende der Stillzelt der Klägerin – je nachdem, welches Ereignis zuerst eintritt – untersagt, die Klägerin oralchirurgische und zahnärztliche Tätigkeiten ausüben zu lassen.
Hilfsweise wird beantragt:
Der Beklagten wird bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache bzw. bis zum Ende der Stillzeit der Klägerin– je nachdem, welches Ereignis zuerst eintritt – untersagt, die Klägerin folgende Tätigkeiten ausführen zu lassen:
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Tätigkeiten, bei denen die Klägerin mit Amalgam/Quecksilber in Berührung kommen kann, insbesondere die Vornahme von Füllungen mit diesen Materialien, die Entfernung solcher Materialien oder sonstige Behandlungen in einem Raum, in dem zuvor mit diesen Stoffen gearbeitet wurde und der vorher nicht mindestens 10 Minuten gründlich gelüftet wurde.
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Tätigkeiten, bei denen die Klägerin mit Biostoffen der Gruppen 1, 2 oder 3 derart in Berührung kommen kann, insbesondere mit Hepatitis- C-Viren, Hi-Viren und Corona-Viren (SARSCoV-2), dass eine Übertragung nicht ausgeschlossen ist, namentlich:
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die Durchführung von Implantationen,
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die Durchführung von Implantatfreilegungen,
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die Elevation von Kieferböden (Sinuslift intern und extern),
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die Durchführung von Alveolarkammaugmentatlonen mit retromolarer Knochengewinnung/ Knochenblockentnahme,
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die Durchführung von Wurzelspitzenresektionen (retrograd und orthograd), die Durchführung von Extzisionen von Schleimhautwucherungen o.ä.,
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die Durchführung von Inzisionen, z.B. bei Abszessen,
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die Durchführung chirurgischer Parodontaltherapien,
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die Durchführung von Wurzelkanalbehandlungen,
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die Durchführung von Extraktionen sowie die Osteotomie
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das Anbringen, Korrigieren oder Entfernen von Zahnersatz,
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die Durchführung der Parodontitistherapie,
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die Durchführung der Füllungstherapie,
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die Durchführung von Fissurenversiegelungen (prophylaktisch, erweitert sowie explorativ),
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die Durchführung von Wundkontrollen nach chirurgischen Eingriffen oder PA-Behandlungen,
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die Durchführung von Revisionen,
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die Durchführung von Kontrollen (01, PSI), insb. der Untersuchung von Zähnen, des Zahnapparates sowie der Mundschleimhaut,
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die Durchführung von Besprechungen mit Patienten zur beabsichtigten Behandlung.
Die Beklagte beantragt,
den einstweiligen Verfügungsantrag kostenpflichtig zurückzuweisen.
Sie trägt auf das Wesentliche beschränkt vor,
dass es bezogen auf den Antrag der Klägerin schon am Verfügungsgrund fehle. Da die Streitigkeiten seit mindestens März 2021 schon bestünden, wäre es der Klägerin zuzumuten gewesen, sogleich das Hauptsacheverfahren einzuleiten. Ein Gütetermin hätte bereits stattgefunden.
Im Übrigen verkenne die Klägerin, dass es anders als bei schwangeren Zahnärztinnen keine Regelvermutung für eine unverantwortbare Gefährdung bei stillenden Zahnärztinnen gebe. Beim Stillen nämlich könne man im Notfall abstillen bzw. den Stillvorgang unterbrechen. Zudem genüge hier die Einhaltung der arbeitsschutzrechtlichen Bestimmungen wie beispielsweise das Tragen einer entsprechenden Maske z.B. zur Virenabwehr, um eine gefährdungsgerechte Beschäftigung der Klägerin zu gewährleisten. Sofern bei der Beklagten Arbeiten mit Amalgam anfielen, was ohnehin kaum noch der Fall sei, würde die Klägerin mit dem entsprechenden Arbeiten nicht betraut werden.
Zudem sei der Arbeitsplatz der Klägerin durch das Regierungspräsidium Freiburg überprüft worden. Das Ergebnis sei, dass ein Beschäftigungsverbot seitens der Beklagten nicht auszusprechen gewesen sei, da keine entsprechenden Gefährdungen bestünden. Insoweit sei die Beklagte entsprechend der Vorgaben des ad hoc-Arbeitskreises Stillschutz beim Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vorgegangen. So gebe es auch die Mustergefährdungsbeurteilung für stillende Frauen in Zahnarztpraxen in B.-W., welches das Regierungspräsidium in Abstimmung mit der Landeszahnärztekammer weiter ausgearbeitet habe. Dieser Musterbeurteilung entsprechend könnten im Regelfall fast alle zahnärztlichen Tätigkeiten – wie auch bei der Klägerin – eben mit Ausnahme des Legens von Amalgamfüllungen auch in der Stillzeit ausgeführt werden.
Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über den Kammertermin verwiesen.
Die Kammer hat ohne Durchführung einer Beweiserhebung entschieden.
Entscheidungsgründe
I.
Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig, jedoch nur zu einem kleinen Teil begründet.
Der Beklagten ist es insoweit lediglich untersagt, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache bzw. bis zum Ende der Stillzeit der Klägerin, diese Tätigkeiten ausführen zu lassen, bei denen sie mit Amalgam im Rahmen des Legens (frischer) Amalgamfüllungen in Berührung kommen kann.
1.
Nach § 62 Abs. 2 ArbGG finden im arbeitsgerichtlichen Verfahren die Vorschriften über einstweilige Verfügungen gemäß §§ 935 ff. ZPO Anwendung. Es bedarf des Verfügungsanspruchs und des Verfügungsgrundes.
Im hier gegebenen Fall fehlt es nach summarischer Überprüfung bereits überwiegend am Verfügungsanspruch.
Aufgrund der gegebenen zeitlichen Abläufe ist ein Verfügungsgrund grundsätzlich zu bejahen. Zwar ist der Beklagten darin zuzugeben, dass es der Klägerin durchaus möglich gewesen wäre, bereits zuvor ein Hauptsacheverfahren einzuleiten, allerdings war dies im hier gegebenen Fall nicht zwingend. Durch die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens unter dem 26.05.2021 ist die Klägerin hinreichend zügig vorgegangen, sodass kein Fall der Selbstwiderlegung gegeben ist.
Im Einzelnen:
a)
Stillt eine angestellte Zahnärztin nach Ablauf des Mutterschutzes, kommt erneut das Mutterschutzgesetz, insbesondere §§ 12, 13, zur Anwendung. Hiernach hat ein Arbeitgeber zu prüfen, ob für die stillende Frau oder ihr Kind eine Gefährdung besteht, die besondere Schutzmaßnahmen, eine Umgestaltung des Arbeitsplatzes oder den Ausspruch eines individuellen Beschäftigungsverbots erforderlich macht.
Sobald die Stillende dem Arbeitgeber insofern mitteilt, dass sie stillt, muss die Prüfung erfolgen, ob eine unzulässige Tätigkeit vorliegt und wie eine evtl. Gefährdungslage zu beseitigen ist. Nach Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 12 MuSchG gegeben sind, erfolgt die Prüfung der Reihenfolge der Schutzmaßnahmen nach § 13 MuSchG. Eine Gefährdungsbeurteilung und Abwägungsentscheidung des Arbeitgebers, auch die Durchführung von Schutzmaßnahmen nach §§ 9, 10 MuSchG, sind durchzuführen.
Nach § 12 Abs. 1 Satz 2 MuSchG liegt insoweit eine unverantwortbare Gefährdung i.S.v. Satz 1 insbesondere dann vor, wenn die stillende Frau Tätigkeiten ausübt oder Arbeitsbedingungen ausgesetzt ist, bei denen sie den in den Nr. 1 und 3 benannten Gefahrstoffen ausgesetzt ist. Satz 2 nimmt damit eine Konkretisierung für die Prüfung nach Satz 1 vor. Ist eine stillende Frau diesen beispielhaft genannten Gefahrstoffen ausgesetzt, wird dies nach Satz 2 grundsätzlich als eine unverantwortbare Gefährdung eingestuft
Im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie erstreckt sich z.B. der Schutz vor Infektion auch auf das Stillen. Insofern sind alle Maßnahmen notwendig, die eine Infektionsmöglichkeit durch und während des Stillens ausschließen.
Zunächst ist somit sachlich zu erfassen, dass die Stillende mit den entsprechenden Stoffen in Berührung ist oder in Berührung kommen kann. Ob diese Stoffe oder Verfahren für stillende Frauen oder ihr gestilltes Kind im Einzelfall eine unverantwortbare Gefährdung darstellen, hat der Arbeitgeber im Rahmen der Gefährdungsbeurteilung nach § 10 MuSchG zu prüfen und nach § 14 MuSchG zu dokumentieren.
Der Gesetzgeber unterscheidet bei alledem in unzulässige Tätigkeiten auf der einen und unzulässige Arbeitsbedingungen für Stillende auf der anderen Seite (§ 12) und folgt damit einer sachlichen Differenzierung der Gefährdungslage während einer Stillzeit im Unterschied zu einer Schwangerschaft, die andere Gefährdungslagen aufweist.
b)
Hiernach ist bei stillenden Zahnärztinnen jeweils im Einzelfall zu überprüfen, ob eine unverantwortbare Gefährdung besteht. Wie bei schwangeren Zahnärztinnen besteht für die stillende Mutter im Wesentlichen eine Vermutung einer unverantwortbaren Gefährdung. Im Rahmen der Prüfung muss stets eine genaue Prüfung im Rahmen einer Gefährdungsbeurteilung vorgenommen werden. Je nach Ergebnis dieser Beurteilung ist ein Beschäftigungsverbot auszusprechen oder eben nicht.
Hinsichtlich der vorzunehmenden summarischen Prüfung im Rahmen des einstweiligen Verfügungsverfahrens ist für die erkennende Kammer nicht ersichtlich, dass hier eine unverantwortbare Gefährdung bei Fortführung ihrer Tätigkeiten als Oralchirurgen gegeben ist.
Insoweit hat das Regierungspräsidium Freiburg am 26.03.2021 sowie am 01.06.2021 zum vorgenommenen Dienstbesuch vom 25.03.2021 unter Bezugnahme auf das Empfehlungspapier des ad hoc-Arbeitskreises Stillschutz erklärt, dass die Gefährdungsbeurteilung der Beklagten als vertretbar und nachvollziehbar anzusehen ist. Insoweit hat das Regierungspräsidium die Räumlichkeiten bei der Beklagten ebenso ins Auge genommen wie die konkret durchgeführten Tätigkeiten. Die vorgenommenen Bewertungen basieren insoweit auch auf einer breiten wissenschaftlichen Expertise, nämlich derjenigen das ad hoc-Arbeitskreises Stillschutz, vgl. zu alledem die Anl. VB 1 und VB 4. Diese wurde zudem vom LASI AG 5 der Länder einstimmig begrüßt, um insoweit ein bundesweit einheitliches Niveau beim Vollzug des Mutterschutzgesetzes für stillende Frauen schaffen zu können.
Bereits unter Zugrundelegung dieser Kriterien, welche im Rahmen der summarischen Prüfung für die Kammer nachvollziehbar und plausibel erscheinen, ist eine unverantwortbare Gefährdung der Klägerin trotz deren Argumentation nicht erkennbar. Wissenschaftliche Erkenntnisse aktuellsten Standes, welche entgegenstünden, hat die Klägerin nicht dargetan. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang aufgrund der Dynamik der Entwicklung von Gefahren und entsprechender Schutzmaßnahmen nämlich stets der aktuelle Stand der Wissenschaft. Dieser ist im Rahmen der vorgenommenen summarischen Prüfung durch das Arbeitsgericht in der Mustergefährdungsbeurteilung, welche das Regierungspräsidium Freiburg im Schriftsatz vom 01.06.2021 angesprochen hat, in vollem Umfange enthalten.
Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass diese Mustergefährdungsbeurteilung für stillende Frauen in Zahnarztpraxen von den Regierungspräsidien in B.-W. und der Landeszahnärztekammer abgestimmt und ausgearbeitet wurde.
Diese sind zum Ergebnis gekommen, dass lediglich das Legen von (frischen) Amalgamfüllungen nicht von einer stillenden Frau durchgeführt werden sollten. Ansonsten können hiernach fast alle zahnärztlichen Tätigkeiten auch in der Stillzeit ausgeführt werden.
Vor dem Hintergrund, dass in B.-W. das zuständige Ministerium am 09.03.2021 die Regierungspräsidien angewiesen hat, die Hinweise und Empfehlungen des ad hoc-Stillpapieres beim Vollzug des Mutterschutzgesetzes anzuwenden und das Regierungspräsidium Freiburg auch entsprechend vorgegangen ist, ist für das Arbeitsgericht nicht erkennbar, weshalb der Klägerin oralchirurgische oder auch zahnärztliche Tätigkeiten grds. nicht möglich sein sollen.
Hierbei ist nämlich nach wie vor zu berücksichtigen, dass die Mustergefährdungsbeurteilung das derzeit aktuellste Papier zu diesem Thema ist, das dem Arbeitsgericht bekannt ist und welches vom höchsten fachlichen Gremium für Arbeitsschutz und Sicherheitstechnik unterhalb der Ebene der Arbeit und Sozialministerkonferenz, nämlich vom LASI AG 5, einstimmig begrüßt worden ist.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Empfehlungen des ad hoc-Arbeitskreises Stillschutz nicht nur von den Vertreterinnen der Länder erarbeitet worden sind, sondern auch in Zusammenarbeit mit dem R.-Institut, dem Bundesinstitut für Risikobewertung, der Nationalen Stillkommission etc. Daher ist davon auszugehen, dass diese Empfehlungen eben dem aktuellsten wissenschaftlichen derzeit gegebenen Stand entsprechen und vorliegend Anwendung zu finden haben.
Aufgrund all dessen und der insoweit gegebenen wissenschaftlichen Erkenntnisse, diese auf den aktuellen Stand bezogen, welche die Beklagte glaubhaft gemacht hat, ist es der Klägerin nicht gelungen, eine hiervon abweichende unverantwortbare Gefährdungssituation darzulegen und glaubhaft zu machen.
Der Anspruch auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist daher im Wesentlichen zurückzuweisen gewesen.
2.
Mit ihrem weiten Hauptantrag kann die Klägerin somit im Ergebnis keinen Erfolg haben.
3.
Der von der Klägerin gestellte hilfsweise Antrag ist entsprechend der obigen Ausführungen nur zu einem kleinen Teil begründet. Lediglich Tätigkeiten im Rahmen des Legens (frischer) Amalgamfüllungen sind ihr zu untersagen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 ZPO.
III.
Der Streitwert ist nach § 61 Abs. 1 ArbGG i.V.m. § 3 ZPO festzusetzen. Die Kammer hat das Interesse der Parteien und insbesondere der Klägerin ausgehend von einer durchschnittlichen Vergütung in Höhe von Euro 7.500,00 brutto zu bewerten, dies vor dem Hintergrund des im Raum stehenden hochrangigen Gutes des Gesundheitsschutzes. Ausgehend hiervon erschien im hier gegebenen Fall - auch aufgrund der gegebenen zeitlichen Dimension unter weiterer Berücksichtigung der wirtschaftlichen Aspekte – eine Quartalsvergütung als angemessen.
Anlass, die Berufung gesondert zuzulassen, hat nicht bestanden.