Urteilstext
Tenor
I.
Der Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
1.
für "3x wöchentlich kostenlose Implantatsprechstunde" zu werben und anzubieten und/oder
2.
seine Zahnarztpraxis als "Praxiszentrum" zu bezeichnen, wenn dies
- wie nachstehend eingeblendet-
in der ... Zeitung, erschienen in der 47. KW 2019, geschieht;
II.
Dem Beklagten wird für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 150.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, angedroht.
III.
Der Beklagte wird weiter verurteilt, an die Klägerin 299,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 16.01.2020 zu zahlen.
IV.
Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
V.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 15.000 € vorläufig vollstreckbar.
VI.
Streitwert: 25.000 €
Tatbestand
Mit der Klage macht die Klägerin Unterlassung wettbewerbswidriger Handlungen geltend.
Die Klägerin ist die bekannte ... mit mehr als 2000 Mitgliedern aus Industrie und Handel. Ihre Verbandsklagebefugnis ist anerkannt.
Der Beklagte ist in ... approbierter Zahnarzt und Mitglied der Zahnärztekammer ... (...). Er betreibt eine zahnärztliche Praxis in ... mit einer weiteren angestellten Zahnärztin sowie einer Vorbereitungsassistentin.
Der Beklagte schaltete eine Werbeanzeige in der ... Zeitung in der 47. Kalenderwoche (18.-13.11.2019). In dieser Anzeige heißt es unter der Überschrift "BEZAHLBARE IMPLANTATE AUCH IN DEUTSCHLAND" "3x wöchentlich kostenlose Implantatsprechstunde". Im unteren Teil der Anzeige heißt es "Praxiszentrum" .... Hinsichtlich des konkreten Inhalts sowie der Gestaltung der Anzeige wird auf diese verwiesen (Anlage K2).
Die Klägerin hält die Werbung mit "3x wöchentlich kostenlose Implantatsprechstunde" für einen Verstoß gegen das Verbot für Heilmittelwerbung für einen Verstoß nach § 7 HWG und die Angabe "Praxiszentrum" für irreführend über Größe und Bedeutung der Zahnarztpraxis des Beklagten, sodass beide Handlungen unlauter seien. Sie hat den Beklagten deshalb mit Schreiben vom 09.12.2019 auf Unterlassung und Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Anspruch genommen.
Mit Schreiben vom 20.12.2019 erklärte der Beklagte, dass er die Abmahnung ernst nehme, sich aber angesichts ähnlicher Werbung bundesweit wundere. Er würde die Bundeszahnärztekammer um Stellungnahme bitten und solange auf die Verwendung der Bezeichnung Zentrum und Bekanntgabe von kostenlosen Beratungen/Zweitmeinungen verzichten. Eine Kopie des Schreibens übersandte der Beklagte seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten (Anlage K4). Die Klägerin gewährte ihm daraufhin Verlängerung zur Abgabe der Unterlassungserklärung bis zum 15.01.2020. Der Beklagte reagierte nicht mehr und gab auch keine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.
Die Klägerin ist der Ansicht,
dass in der Werbung des Beklagten enthaltene Angebot einer kostenlosen Implantatsprechstunde sei eine nach § 7 HWG unzulässige Werbegabe. Im Zusammenhang mit den weiteren Angaben "Bezahlbare Implantate auch in Deutschland" sowie "feste Zähne zu Weihnachten - jetzt loslegen" werde für eine vom Beklagten zu erbringende Zahnheilkundeleistung geworben, sodass der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes unzweifelhaft eröffnet sei. Aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise werde mit einem patientenindividuellen Beratungsgespräch beworben, das kostenlos sein solle. Dabei bedeute Sprechstunde die Öffnungszeit einer Zahnarztpraxis bzw. Zeiten, in denen ein Therapeut für Gespräche zur Verfügung steht. Von einer reinen Informationsveranstaltung könne bei der beworbenen Sprechstunde keine Rede sein. Weiter verweist die Klägerin auf die Einstufung von § 7 HWG als abstraktes Gefährdungsdelikt.
Auch der verwendete Begriff "Praxiszentrum" sei vorliegend irreführend und damit unlauter. Die Begriffe "Zentrale" und "Zentrum" würden ihrem ursprünglichen Sinn nach als Hinweis auf die besondere Größe und Bedeutung eines Unternehmens verstanden. Der Verkehr werde daran die berechtigte Erwartung nutzen, dass ein solches Praxiszentrum über das Leistungsangebot einer durchschnittlichen Zahnarztpraxis in fachlicher und/oder personeller Hinsicht deutlich hinausgeht. Diese Erwartung würde vorliegend enttäuscht, da der Beklagte weder über eine überdurchschnittliche Ausstattung verfüge noch in der Praxis weitere ärztliche oder zahnärztliche Spezialisten tätig seien, sondern lediglich eine weitere, leitungsgebundene Zahnärztin ohne die mit der Anzeige speziell gewordene Kompetenz für Implantate.
Weiter wendet sich die Klägerin gegen den vom Beklagten vorgetragenen Einwand des Rechtsmissbrauchs nach § 8 Abs. 4 UWG. Mit der geltend gemachten aktuellen Kostenpauschale sei keine Gewinnerzielung beabsichtigt. Die angegriffene Werbung im Heilmittelbereich sei auch keine Bagatelle und weder habe der Beklagte in seinem Schreiben endgültig auf die angegriffenen Bezeichnungen verzichtet noch sei durch die reine Aufgabe die Wiederholungsgefahr beseitigt.
Die Klägerin beantragt,
wir erkannt
der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte beruft sich
zunächst auf Rechtsmissbrauch nach § 8 Abs. 4 UWG. Er müsse davon ausgehen, dass die Klägerin den vorliegenden Rechtsstreit mit Gewinnerzielungsabsicht führe. Er sei aus freien Stücken und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht den Forderungen der Klägerin sofort nach dem Erhalt dem als "Abmahnung" betitelten Schreiben vom 09.12.2019 nachgekommen. Darauf habe er in seinem Schreiben vom 20.12.2019 auch verwiesen. Aus diesen Gründen sei auch die für einen Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr beseitigt. Die Klägerin habe ohne Not das Klageverfahren eingeleitet. Zudem sei es rechtsmissbräuchlich, wettbewerbsrechtliche Bagatellverstöße gerichtlich zu verfolgen.
Materiell lägen die gerügten Verstöße auch nicht vor. Das HWG sei nicht anwendbar, da die Implantatsprechstunden kein heilmittelwerbungrelevantes Verfahren darstellten. Es handele sich vielmehr um eine reine Informationsveranstaltung. Er habe seit etwa 20 Jahren genauso wie Mitkonkurrenten kostenlose Veranstaltungen angeboten, in denen Teilnehmer mit Beamer und Leinwand am Wochenende im Seminarraum Präsentationen über das weite Feld der Implantologie angeboten worden seien. Für diese habe er früher als "Informationsveranstaltungen geworben". Da das Interesse daran nachgelassen habe, sei er dazu übergegangen, eine feste Praxiszeit für eine Fragestunde der Patienten zu reservieren. Dabei würden lediglich allgemeine Fragen zum Thema Implantate beantwortet. Zumindest greife die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 4 HWG, da ausschließlich Auskünfte erteilt wurden. Auch aus Verbrauchersicht werde in einer Sprechstunde schlicht gesprochen und keine individuellen Befunde erhoben, was auch für den angesprochenen Verbraucher erkennbar sei.
Hinsichtlich der Angabe "Zentrum" würde die geweckte generelle Erwartung, dass das Leistungsangebot über das einer durchschnittlichen Zahnarztpraxis hinausgeht, nicht enttäuscht. Die Praxis des Beklagten bestehe seit bereits bald 30 Jahren und der Beklagte habe als erster Student in Deutschland ein Zahnimplantat gesetzt und sei seit dem Jahr 1989 als Zahnarzt tätig, davon seit 1992 als Spezialist für Implantologie. Er habe sich auch fachlich in den USA spezialisiert und weitergebildet und es seien Stellenangebote für den Bereich für Kinder - und Alterszahnheilkunde offen. Er stehe auch in Verhandlung mit einem Kieferorthopäden zur Zusammenarbeit im Gebäude. Weiter befinde sich das Dentallabor ... im Gebäude und er selbst unterhalte ebenfalls ein weiteres Praxislabor im Gebäude. Auch der im Seminarraum in der Zahnarztpraxis für Informationsveranstaltungen sei sehr ungewöhnlich für eine Zahnarztpraxis. Für den kommenden Sommer sei auch die Anlage eines eigenen Parkplatzes für Patienten geplant. Insgesamt solle auch ein medizinisches Versorgungszentrum gegründet werden.
Hinsichtlich des weiteren Parteivertrags wird auf die Schriftsätze sowie die eingereichten Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist in vollem Umfang begründet.
I.
Zunächst muss sich die Klägerin nicht den Einwand rechtsmissbräuchlicher Verfolgung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche entgegenhalten lassen, die zur Verwirkung der Geltendmachung dieser Rechte führen könnte (§ 8 Abs. 4 HWG a.F. § 8 c UWG).
1.)
Zwar kann eine Verfolgung lauterkeitsrechtlicher Ansprüche wegen reiner Gewinnerzielungsabsicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn bei Würdigung aller Umstände des Einzelfalls die Abmahntätigkeit in keinem Verhältnis zur gewerblichen Tätigkeit steht (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 8 c Rn 15, Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Auflg. (2016) § 8 Rn 159) oder die beauftragten Rechtsanwälte die Abmahntätigkeit in eigener Regie übernehmen (Feddersen in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 39. Aufl., § 8 c Rn 16, Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 7. Auflg. (2016) Rn 162).
Davon kann vorliegend keine Rede sein, da die Klägerin, deren Satzungszweck gerade die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ist, wobei der Gesetzgeber diese Tätigkeit durch die ausdrückliche Statuierung der Aktivlegitimation in § 8 Abs. 3 Ziff 2 UWG ermöglicht hat, und die Geltendmachung einer Abmahnpauschale von zurzeit 299,60 € im Vergleich zu ansonsten anfallenden anwaltlicher Kosten für eine Abmahnung nicht ansatzweise als reiner Gewinnerzielungsabsicht zu qualifizieren ist.
Auch das weitere Vorgehen der Klägerin ist nicht zu beanstanden; vielmehr hat die Klägerin dem Beklagten auf sein Schreiben hin seine Stellungnahmefrist bzw. die Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung bis zum 15. Januar 2021 verlängert. Der Beklagte hatte somit die kostengünstige Möglichkeit, durch Abgabe einer Unterlassungserklärung ein Gerichtsverfahren zu vermeiden. Erst nach fruchtlosem Ablauf der verlängerten Frist hat die Klägerin am 10.2.2020 die vorliegende Klage eingereicht. Angesichts der Tatsache, dass der Beklagte die ihm angebotene Unterlassungserklärung nicht abgegeben hat, war die Klägerin ohne weiteres zur Inanspruchnahme gerichtlicher Hilfe berechtigt.
2.)
Soweit nach der Neuregelung des § 8 c Abs. 2 Ziff. 5 UWG im Zweifel auch ein Fall rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung von Lauterkeitsansprüchen gegeben ist, wenn die vorgeschlagene Unterlassungserklärung offensichtlich über das angemessene Maß hinausgeht, liegt auch ein derartiger Fall nicht vor. Vielmehr geht die mit der Abmahnung vorgeschlagene Unterlassungserklärung vom 09.12.2019 (Anlage K3.2), die den Anträgen in diesem Verfahren entspricht, nicht über den berechtigten Unterlassungsanspruch hinaus, wie auch mit dieser Entscheidung bestätigt wird.
II.
Der Klägerin steht zunächst der beantragte Unterlassungsanspruch der Werbung mit "3x wöchentlich kostenlose Implantatsprechstunde" aus §§ 8 Abs. 2, Abs. 3 Ziff. 2, 3a UWG i.V. mit § 7 Abs. 1 HWG zu.
1.)
Tathandlung des § 7 Abs 1 HWG ist das Anbieten, Ankündigen und die Gewährung der Zuwendung (Spickhoff/Fritzsche, HWG, 3. Auflg., § 7 Rn 12). Eine Zuwendung ist dabei eine geldwerte Vergünstigung, für die kein oder nur ein symbolisches Entgelt zu zahlen ist (Spickhoff/Fritzsche, HWG, 3. Auflg., § 7 Rn 6). Dabei handelt es sich bei § 7 HWG um ein abstraktes Gefährdungsdelikt (OLG Hamburg, Beschluss vom 04.09.2017, - 3 U 183/15 -, BeckRS 141215 Rn 5).
2.)
Zunächst ist hier das Heilmittelwerbegesetz (HWG) anwendbar, da der Beklagte als Zahnarzt, der als Arzt auf dem Gebiet der Implantologie tätig ist, mit dem Angebot von "3x wöchentlich kostenlose Implantatsprechstunde" aus Sicht der beteiligten Verkehrskreise, zu denen sämtliche Verbraucher gehören, die auch zahnärztliche Leistungen Anspruch nehmen, mithin auch der Vorsitzende der Kammer, damit eine ärztliche Leistung anbietet, die üblicherweise nur gegen Entgelt zu haben ist.
a.)
Nach dem allgemeinen Sprachverständnis gehen die angesprochenen Verkehrskreise bei der "Sprechstunde" eines Arztes davon aus, dass es sich dabei um die Zeit handelt, in der der entsprechende Arzt seine ärztlichen Leistungen in seiner Praxis anbietet (siehe auch OLG Celle, Beschluss vom 03.11.2011, GRUR-RR 2012, 262 (263) - "Kostenlose Sprechstunde"; LG Hamburg, Urteil vom 24.03.2009, - 416 O206/08 -, MD 2009, 581, 582 -, Spickhoff/Fritzsche, HWG, 3. Auflg., § 7 Rn 13).
b.)
Die Interpretation des Beklagten, der angesprochene Verkehr würde bei einer "Sprechstunde" davon ausgehen, in dieser würde nur "gesprochen", geht an der Realität vorbei. Zumindest erwartet der angesprochene Verkehrskreis bei der "Sprechstunde" eines Arztes, dass dieser dabei auf die individuellen Probleme des Patienten bzw. künftigen Patienten eingeht und ihn unter Betrachtung der individuellen Situation, hier über die Möglichkeit der Setzung eines Implantats, berät. Dies impliziert dabei, dass sich der auslobende Arzt, hier der Beklagte, durch eine jedenfalls Kurzuntersuchung über die Zahnsituation des potentiellen Patienten informiert, um ihn sodann über die entsprechenden Möglichkeiten einer Implantation zu beraten.
c.)
Dies wird auch bereits aus dem eigenen Vortrag des Beklagten ersichtlich: Der Beklagte hat selbst vorgetragen, früher in dem Seminarraum seiner Praxis mit spezieller Ankündigung Informationsveranstaltungen mittels Leinwand und Beamer durchgeführt zu haben, die er auch unter dem Begriff "Informationsveranstaltung" beworben hat (Anlage B1). Eine derart angekündigte Veranstaltung wird im Gegensatz zu dem nunmehr gewählten Begriff "kostenlose Sprechstunde" vom angesprochenen Verkehr nicht als Angebot zu einem kostenlosen individuellen Arzt-/Patientengespräch verstanden, da die Leser einer derartigen Anzeige aufgrund der festbestimmten Zeit und der sonstigen Gestaltung davon ausgehen, dass zu einer derartigen Veranstaltung eine unbestimmte Vielzahl von Interessenten erscheinen wird, sodass eine individuelle Beratung nahezu ausgeschlossen ist.
c.)
Soweit der Beklagte vorgetragen hat, in der von ihm beworbenen "kostenlosen Sprechstunde" habe niemals eine kostenlose Untersuchung, individuelle Beratung oder Behandlung stattgefunden, ist dies sowohl aus rechtlichen Gründen unerheblich als auch letztendlich unsubstantiiert geblieben:
Nach § 7 Abs. 1 UWG ist bereits die Ankündigung einer Zuwendung unzulässig, sodass die Vorschrift des § 7 HWG als abstraktes Gefährdungsdelikt einzustufen ist (OLG Hamburg, Beschluss vom 04.09.2017, - 3 U 183/15 -, Rn 5). Insoweit kommt es rechtlich für einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 HWG nicht darauf an, was der Beklagte tatsächlich tut, sondern darauf, was die angesprochenen Verkehrskreise aufgrund seiner Ankündigung erwarten.
Dass der Beklagte tatsächlich der Erwartung der auf die Ankündigung erschienenen Interessenten nicht entspricht und lediglich allgemein und nicht patientenindividuell über Vorzüge eines Implantats berät, hat der Beklagte nicht substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt. In der mündlichen Verhandlung vom 01.02.2021 ist der Beklagte entsprechend darauf hingewiesen worden, dass er angesichts der durch die Ankündigung erweckten Hoffnungen, individuell beraten zu werden, konkret dazu vortragen müsse, wie der davon abweichende tatsächliche konkrete Ablauf einer kostenlosen Sprechstunde beim Beklagten tatsächlich erfolgt. Auf die dafür gesetzte Schriftsatzfrist hat der Beklagte ergänzenden Vortrag nicht gehalten.
3.)
Das Angebot kostenloser - wenn auch kurzer Untersuchungen - oder wie hier individueller Patientenberatung geht auch über den Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 1 Ziff. 4 HWG hinaus, da derartige individuelle Beratungen eines Arztes grundsätzlich nur gegen Entgelt zu erwarten sind (siehe dazu OLG Celle GRUR-RR 2012, 262 (263).
4.)
Mit dem Ankündigen einer kostenlosen Implantatsprechstunde hat der Beklagte somit gegen die Vorschrift des § 7 Abs. 1 HWG verstoßen.
Ein Verstoß gegen § 7 HWG in der Werbung eines Arztes stellt dabei auch zugleich einen Verstoß gegen § 21 BO-ZKN Abs. 1 S. 2 dar, nach dem dem Zahnarzt berufswidrige Werbung untersagt ist. Berufsständische Regelungen stellen dabei gleichzeitig auch Verhaltensregelungen im Sinne von § 3a UWG dar, bei deren Verstoß das Verhalten des Marktteilnehmers unlauter und somit zu unterlassen ist (OLG Celle GRUR-RR 2012, 262 (263), noch zu § 4 N. 11 UWG a.F.)
5.)
Die weiter für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr ist im - wie hier vorliegend - gewerblichen Verkehr aus dem Erstverstoß zu vermuten; an ihren Wegfall sind strenge Voraussetzungen zu stellen (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn 1.43 mit Rechtsprechungsnachweisen). Sie wird grundsätzlich nur durch Abgabe einer unbedingten, ernsthaften und strafbewehrten Unterlassungserklärung beseitigt (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn 1.44). Sie entfällt dagegen nicht durch bloßen Wegfall der Störung oder eine - nicht durch Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung gesicherten - Erklärung des Verletzers, die Störung nicht zu wiederholen (Bornkamm in Köhler/Bornkamm/Feddersen, aaO, § 8 Rn 1.49).
Angesichts der klaren Voraussetzungen an den Wegfall der durch die Erstbegehung zu vermutenden Wiederholungsgefahr reicht weder das Schreiben des Beklagten vom 20.12.2019 noch die tatsächliche Unterlassung der angegriffenen Werbung aus, um die Wiederholungsgefahr auszuräumen. Eine gesicherte Unterlassungserklärung hat der Beklagte nicht abgegeben.
III.
Die Klägerin hat auch einen Unterlassungsanspruch auf Unterlassung der Bezeichnung als "Praxiszentrum" aus §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Ziff. 1, 3, 5 UWG.
Auch wenn der Begriff Zentrum oder zentrale in jüngerer Zeit an Bedeutung verloren hat, führt jedenfalls die Bezeichnung als "Praxiszentrum" für die Zahnarztpraxis des Beklagten, die den Vorstellungen der Antwort Verkehrskreise nicht gerecht wird, in die Irre.
Im üblichen Sprachgebrauch werden unter einer (Arzt-)Praxis Einrichtungen verstanden, in der ein oder gegebenenfalls mehrere Ärzte ihre auf Heilbehandlung ausgerichteten Dienste erbringen.
Angesichts des davon abweichenden Begriffes "Praxiszentrum" gehen die angesprochene Verkehrskreise dagegen davon aus, dass es sich dabei um eine demgegenüber bedeutend größere Einrichtung handelt, bei der sogar mehrere Praxen - gegebenenfalls sogar unterschiedlicher Fachrichtung - vorhanden sind oder jedenfalls eine Einrichtung, in der eine nicht unerhebliche Mehrzahl an Ärzten, eventuell auch unterschiedlicher Fachrichtungen, tätig ist.
Dieser Erwartung wird die Praxis des Beklagten keiner Weise gerecht. Tatsächlich sind in der vom Beklagten betriebenen Praxis nur er selbst und eine angestellte Zahnärztin, noch dazu nicht für die besonders beworbene Fachrichtung, tätig. Es mag sein, dass der Beklagte über ganz besonders spezialisierte Fähigkeiten verfügt, die auch in diesem Fall durchaus bewerben durfte. Dies stützt aber nicht den Begriff eines "Praxiszentrums". Auch die Tatsache, dass sich auch noch ein zahnärztliches Labor in dem Gebäude befindet, stützt die Erwartung der angesprochenen Verkehrskreise nicht. Dasselbe gilt für einen Seminarraum oder die - bislang auch nur beabsichtigten - Parkplätze. Soweit der Beklagte Verhandlungen mit weiteren Ärzten über eine Zusammenarbeit führt, mag dies - soweit eine entsprechende Größe erreicht ist - die Erwartungen der angesprochenen Verkehrskreise an ein" Praxiszentrum" rechtfertigen. Solange derartige Bemühungen aber noch nicht umgesetzt worden sind, führt der Ausdruck eines "Praxiszentrums" in die Irre und ist somit unlauter und damit zu unterlassen.
Hinsichtlich der Wiederholungsgefahr gelten die Ausführungen zu II.
III.
Der Klägerin steht auch Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten aus § 12 Abs 2 UWG zu, da die Abmahnung vollumfänglich berechtigt war.
Die Höhe der Abmahnkosten ist nicht zu beanstanden. Der Zinsanspruch rechtfertigt sich aus dem Gesichtspunkt des Verzuges durch Fristsetzung nach §§ 286, 288 BGB.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.
Der Streitwert war gem. § 51 Abs. 2 GKG i.V. mit § 3 ZPO nach dem berechtigten Unterlassungsinteresse der Klägerin zu bemessen, das diese indiziell und für die Kammer nachvollziehbar mit 25.000 € angegeben hat.