Urteilstext
Tenor
1.
Der Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a)
mit der Aussage zu werben "Dr. med. Al...i gehört zu den besten plastischen Chirurgen des Landes, ausgezeichnet als Top20 Arzt für Schönheit.", wenn dies geschieht wie unter www.....de
und/oder
b)
im Rahmen seines Internetauftritts für die ärztlichen Leistungen zu werben und zugleich mit dem gewerblichen Wellnessbereich zu verlinken, wenn dies geschieht wie unter www.....de
und/oder
c)
für plastisch-operative Leistungen ohne medizinische Indikation mit Fotografien zu werben, die einen Patienten/eine Patientin vor und nach der Operation zeigen, wenn dies geschieht wie unter www.....de.
2.
Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 367,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.03.2021 zu zahlen.
3.
Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
4.
Das Urteil ist hinsichtlich Ziffer 1. a) - c) jeweils gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.000,00 €, hinsichtlich Ziffer 2. und Ziffer 3. gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, der unter anderem die Aufgabe verfolgt, einen funktionierenden Wettbewerb zu erhalten, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und den lauteren Geschäftsverkehr zu fordern. Der Beklagte ist Leiter der Klinik für kosmetisch-plastische Chirurgie & ästhetische Lasermedizin in Leipzig und verantwortlich für den Internetauftritt unter der Domain www.....de.
Auf der Internetseite www.....de wird die Klinik für kosmetisch-Plastische Chirurgie vorgestellt und ein Link zu deren Wellnessangebot gesetzt. Auf einer Unterseite werden die Bilder einer Frau mit Höckernase, vor und nach der Operation gezeigt. Zudem war angeführt, "Dr. med. Al... gehört zu den besten plastischen Chirurgen des Landes, ausgezeichnet als Top20 Arzt für Schönheit." (K2).
Der Beklagte erhielt am 23.03.2021 die Berechtigung, die Bezeichnung "Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie" zu führen.
Der Kläger ist der Ansicht, dass der Beklagte mit der Werbeaussage, er gehöre zu den besten plastischen Chirurgen des Landes, ausgezeichnet als Top20 Arzt für Schönheit irreführend handele. Er habe keine Fundstelle dazu angegeben, wer ihn als "einen der besten plastischen Chirurgen des Landes" ausgezeichnet habe und nach welchen Kriterien die Auszeichnung erfolgt sei.
Der Beklagte verstoße zudem gegen §§ 3 Abs. 1 S. 2, 30 Berufsordnung der sächsischen Landesärztekammer (im Folgenden: BOÄ), indem er auf seiner Internetseite neben dem ärztlichen Bereich für die gewerbliche Tätigkeit des Wellnessbereichs werbe.
Schließlich verstoße der Beklagte gegen § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz (HWG), indem er für plastisch-operative Leistungen ohne medizinische Indikation mit einer Fotografie werbe, die eine Patientin vor und nach der Operation zeige.
Für die Abmahnung des Beklagten habe er 367,50 € aufgewandt. Diesen Betrag habe der Beklagte zu erstatten.
Die Parteien erklärten den Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge, dem Beklagten zu untersagen, mit der Bezeichnung "Klinik für kosmetisch-plastische Chirurgie & ästhetische Lasermedizin" zu werben, sofern in der Klinik kein Facharzt für plastische, rekonstruktive und ästhetische Chirurgie tätig ist sowie für Leistungen der plastischen Chirurgie zu werben, ohne darauf hinzuweisen, dass der Beklagte Facharzt für Frauenheilkunde und Geburtshilfe ist, wenn dies geschieht wie unter www.....de, jeweils unter Verwahrung gegen die Kostenlast übereinstimmend für erledigt erklärt.
Der Kläger beantragt,
1.
den Beklagten zu verurteilen, es bei Meidung eines durch das Gericht für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von bis zu EUR 250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zuunterlassen, im geschäftlichen Verkehr
a)
mit der Aussage zu werben "Dr. med. Al... gehört zu den besten plastischen Chirurgen des Landes, ausgezeichnet als Top20 Arzt für Schönheit.", wenn dies geschieht wie unter www.....de
und/oder
b)
im Rahmen seines Internetauftritts für die ärztlichen Leistungen zu werben und zugleich mit dem gewerblichen Wellnessbereich zu verlinken, wenn dies geschieht wie unter www.....de
und/oder
c)
für plastisch-operative Leistungen ohne medizinische Indikation mit Fotografien zu werben, die einen Patienten/eine Patientin vor und nach der Operation zeigen, wenn dies geschieht wie unter www.....de.
2.
den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger einen Betrag in Höhe von EUR 367,50 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Der Beklagte wendet ein, dass er sich auf die Beschreibung der "Top20" auf der Webadresse www.top20radio.tv berufen könne. Dort finde sich der redaktionelle Beitrag "Top20 Schönheitschirurg Dr. Al...". Die Bewertung sei von der DFF Deutsche Film Fernsehen 2.0 UG vorgenommen worden, die unter dem bekannten Eigennamen Top20 Radio- und Filmdienste anbiete. Die Angabe von Auswahlkriterien sei nicht zwingend erforderlich und im geschäftlichen Verkehr nicht üblich. Es genüge, wenn auf die Herkunft hinreichend verwiesen werde. Dies sei mit der Bezeichnung Top20 erfolgt.
In seiner Klinik werde kein vom Klinikbetrieb gesonderter Wellnessbereich in Sinne einer gesonderten selbstständigen Unternehmung betrieben. Nur für Patienten bestehe die Möglichkeit, Wellnessdienstleistungen in Anspruch zu nehmen. Ein Verstoß gegen § 30 Berufsordnung-Ärzte der Sächsischen Landesärztekammer liege nicht vor.
Die Darstellung der Vorher-Nachher-Unterschiede sei kein Verstoß gegen § 11 Abs. 1 S. 3 Nr. 1 HWG.
Hinsichtlich des weiteren Parteienvortrages wird auf die gewechselten Schriftsätze und die beiliegenden Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift hingewiesen und darauf Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Klage ist begründet.
I.
1.
Der gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG klagebefugte Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung der Werbeaussage, "Dr. med. Al... gehört zu den besten plastischen Chirurgen des Landes, ausgezeichnet als Top20 Arzt für Schönheit.", § 8 Abs. 1 UWG. Mit dieser Äußerung handelt der Beklagte irreführend im Wettbewerb gemäß §§ 3 Abs. 1, 5a Abs. 2 UWG.
1.1
Nach § 5a Abs. 2 Satz 1 UWG handelt unlauter, wer im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände dem Verbraucher eine wesentliche Information vorenthält, die dieser je nach den Umständen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen, und deren Vorenthalten geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Als Vorenthalten gilt nach § 5a Abs. 2 Satz 2 UWG auch das Verheimlichen wesentlicher Informationen, die Bereitstellung wesentlicher Informationen in unklarer, unverständlicher oder zweideutiger Weise und die nicht rechtzeitige Bereitstellung wesentlicher Informationen (BGH, Urteil vom 15. April 2021 - I ZR 134/20 -, Rn. 10, juris).
1.2
Dies ist vorliegen durch den Beklagten erfolgt. Er hat bei dieser Werbung seine Leistung in den Vergleich mit anderen Anbietern gestellt, um Vertrauen in seine Kompetenz zu begründen. Die Werbung mit einem Testergebnis ist von erheblicher Bedeutung. Sie ist für den Verbraucher, der seine Kaufentscheidung stark nach Testergebnissen ausrichtet, wesentlich. Ihr kommt für die geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers ein erhebliches Gewicht zu. Daraus ergibt sich aus § 5a Abs. 2 UWG die Pflicht, bei der Werbung mit einem Qualitätsurteil, das auf einem Test mehrerer vergleichbarer Erzeugnisse beruht, auf die Fundstelle der Testveröffentlichung hinzuweisen (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 1991 - I ZR 151/89, GRUR 1991, 679, 680 [juris Rn. 19] = WRP 1991, 573 - Fundstellenangabe; Urteil vom 16. Juli 2009 - I ZR 50/07, GRUR 2010, 248 Rn. 29 bis 31 = WRP 2010, 370 - Kamerakauf im Internet). Bei der Bewerbung einer Dienstleistung mit einem solchen Qualitätsurteil besteht ein erhebliches Interesse des Verbrauchers zu erfahren, wie sich die Bewertung der Leistung in das Umfeld der anderen bei dem Test geprüften Leistungen einfügt (vgl. BGH, Urteil vom 11. März 1982 - I ZR 71/80, GRUR 1982, 437, 438 [juris Rn. 15] = WRP 1982, 413 - Test Gut), und das Testergebnis der beworbenen Leistung mit denen der anderen getesteten zu vergleichen. Die Fähigkeit des Verbrauchers
zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung wird spürbar beeinträchtigt, wenn er eine testbezogene Werbung nicht prüfen und insbesondere nicht in den Gesamtzusammenhang des Tests einordnen kann (vgl. BGH, GRUR 2010, 248 Rn. 31 – Kamerakauf im Internet; GRUR 2016, 1076 Rn. 40 - LGA tested; BGH, Urteil vom 24. Januar 2019 - I ZR 200/17, GRUR 2019, 631 Rn. 71 = WRP 2019, 736 - Das beste Netz).
Vorliegend ist der Werbeaussage nicht angefügt, von wem die Bewertung stammt und aufgrund welcher Kriterien sie erfolgte. Entgegen der Ansicht des Beklagten erkennt der Verbraucher nicht in "Top20" den Hinweis auf die Webadresse www.top20radio.tv und die Möglichkeit, dort den redaktionellen Beitrag "Top20 Schönheitschirurg Dr. Al..." zu finden, in dem keine Kriterien zu der Bewertung enthalten sind, die von der DFF Deutsche Film Fernsehen 2.0 UG vorgenommen worden sei.
Es liegen auch keine Gründe vor, die dem Beklagten zumutbare Informationspflicht über die Fundstelle der Testveröffentlichung entfallen zu lassen.
2.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch, es zu unterlassen, im Rahmen seines Internetauftritts für ärztlichen Leistungen zugleich für den gewerblichen Wellnessbereich durch die Setzung eines Links zu werben, §§ 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. § 3 Abs. 1 Satz 2 BOÄ (Berufsordnung der sächsischen Landesärztekammer).
§ 3 Abs. 1 Satz 2 BOÄ ist eine Marktverhaltensregel im Sinne des § 3a UWG. Sie verbietet dem Arzt, seinen Namen in Verbindung mit einer ärztlichen Berufsbezeichnung in unlauterer Weise für gewerbliche Zwecke herzugeben. Hiergegen verstößt der Beklagte, indem er auf der Internetseite www.....de (K2) unter der Übersicht der angebotenen Leistungen, den Besucher der Internetseite auffordert, über einen Link den Wellnessbereich zu betreten. Er verknüpft dadurch seine ärztliche Tätigkeit mit einer rein geschäftsmäßigen, am Gewinn orientierten Tätigkeit.
Es ist zu vermuten, dass dieser Verstoß geeignet ist, die Interessen der Verbraucher spürbar zu beeinträchtigen (Köhler, UWG, 39. Aufl., § 3a, Rz. 1.102).
3.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassung gemäß § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, §§ 3 Abs. 1, 3a UWG i.V.m. 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 Heilmittelwerbegesetz.
Der Beklagte wirbt mit zwei gegenüberstellenden Fotografien, die eine Person vor und nach der Behandlung zeigen, für seine medizinischen Dienstleistungen. Mit der geschäftlichen Handlung verstößt er gegen § 11 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 HWG, die es untersagt, für operative plastisch-chirurgische Eingriffe durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes vor und nach dem Eingriff zu werben.
4.
Der Beklagte hat die durch seine Verletzungshandlungen jeweils begründete Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt.
Die Androhung des Ordnungsmittels beruht auf § 890 ZPO.
5.
Der Beklagte hat dem Kläger die Kosten der Abmahnung vom 28.12.2020 (K3) in Höhe von 367,50 € gemäß § 13 Abs. 3 UWG zu ersetzen.
Der Kläger hat den Beklagten berechtigt, klar und verständlich abgemahnt. Sie kann von ihm den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen, die sich auf 367,50 € beziffern, verlangen.
Der Zinsanspruch folgt §§ 291, 288 BGB.
II.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a ZPO, § 709 ZPO.
Die Kosten des Rechtsstreits werden, soweit sie den Teil betreffen, den die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt haben, dem Beklagten auferlegt. Dies erfolgt unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen und berücksichtigt, dass der Beklagte insoweit voraussichtlich im Rechtsstreit unterlegen wäre. Er hat mit der Bezeichnung "Klinik für kosmetisch-plastische Chirurgie & ästhetische Lasermedizin" geworben und für Leistungen der plastischen Chirurgie, ohne dass ein Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie für die Klinik tätig war. Das erledigende Ereignis, die Berechtigung des Beklagten, die Bezeichnung "Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie" zu führen, ist am 23.03.2021 eingetreten.