Beschlusstext

Tenor

1.
Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26. November 1998 - I ZR 179/96 - verletzt die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus Artikel 12 Absatz 1 des Grundgesetzes. Es wird aufgehoben.
Das Verfahren wird an den Bundesgerichtshof zurückverwiesen.

2.
... (Originalurteilstext)

Gründe

I.
Die Beschwerdeführer - eine Zahnklinik und ein für sie tätiger Zahnarzt - wenden sich gegen eine wettbewerbsrechtliche Verurteilung wegen unzulässiger Werbung.

1.
Nach § 29 des Gesetzes des Landes Schleswig-Holstein über die Kammern und die Berufsgerichtsbarkeit für die Heilberufe (Heilberufegesetz; im Folgenden: HeilBerG) vom 29. Februar 1996 (GVBl S. 248) sind die Kammermitglieder verpflichtet, ihren Beruf gewissenhaft auszuüben und dem ihnen im Zusammenhang mit dem Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Nähere Bestimmungen über die Berufspflichten treffen die Kammern durch Satzung (Berufsordnung), insbesondere über die Einschränkung der Werbung gemäß § 31 Abs. 1 und 2 Nr. 12 HeilBerG. Auf dieser Grundlage wurde die Berufsordnung der Zahnärztekammer Schleswig- Holstein (im Folgenden: BO) erlassen. Nach § 27 Abs. 1 Nr. 2 BO ist jede Werbung und Anpreisung dem Zahnarzt untersagt, insbesondere ist es unzulässig, anpreisende Veröffentlichungen zu veranlassen oder zuzulassen.

2.
Die Beschwerdeführerin zu 1) betreibt in der Rechtsform einer GmbH eine im Handelsregister eingetragene Zahnklinik. Die von ihr angebotenen zahnärztlichen Leistungen werden von dem Beschwerdeführer zu 2) erbracht, der in demselben Gebäude auch eine Praxis als niedergelassener Zahnarzt unterhält. Die Zahnklinik verfügt über ein Zimmer mit zwei Betten für einen stationären Aufenthalt von Patienten. Unter der Bezeichnung "Zahnklinik am Ostufer - Zentrum für Implantologie GmbH" warb die Beschwerdeführerin zu 1) für Implantatbehandlungen und prothetische Behandlungen mit einem farbigen Faltblatt, das in der Klinik auslag. In diesem Faltblatt werden Technik und Ablauf von Implantatbehandlungen als eine Methode der Zahnbehandlung geschildert, die anders als herkömmliche Behandlungen mehr Lebensqualität sichern könne ("Der Natur ein Stück näher ... sicher"; "Implantate - ein guter Weg"; "Zahn für Zahn mehr Lebensqualität"; "sicher - bequem - ästhetisch"). Die Zahnärztekammer Schleswig-Holstein und ein konkurrierender Zahnarzt haben gegen diese Werbung eine wettbewerbsrechtliche Unterlassungsklage erhoben. Das Landgericht Kiel hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger des Ausgangsverfahrens blieb erfolglos.
Der Bundesgerichtshof hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben (vgl. NJW 1999, S. 1784). Der Beschwerdeführer zu 2) habe durch Dulden der Werbung mit dem Faltblatt gegen § 27 Abs. 1 BO und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoßen. Zwischen Werbung für Kliniken für stationäre Leistungen einerseits und den Werbebeschränkungen für niedergelassene Ärzte andererseits sei zu unterscheiden. Kliniken, die neben der ärztlichen Behandlung noch weitere, gewerbliche Leistungen wie Unterbringung und Verpflegung anbieten und meist mit größerem personellen und sachlichen Aufwand arbeiten, seien zur Sicherung ihrer Existenz darauf angewiesen, auf ihr Leistungsangebot aufmerksam zu machen. Im vorliegenden Fall werbe das von der Beschwerdeführerin zu 1) herausgegebene Faltblatt allerdings im Wesentlichen für Leistungen, die in ambulanter Praxis zu erbringen seien, nicht für Leistungen der Beschwerdeführerin zu 1) als Trägerin einer Klinik zur stationären Behandlung von Patienten. Damit sei sie den gleichen Beschränkungen unterworfen, die für niedergelassene Ärzte gälten. Die Faltblattwerbung verstoße als "gezielte" anpreisende Werbung gegen das Berufsrecht. Der Beschwerdeführer zu 2), der als einziger Vertragszahnarzt der Beschwerdeführerin zu 1) begünstigt werde, habe eine solche Werbung nicht dulden dürfen. Die Beschwerdeführerin zu 1) hafte als Störerin, weil sie durch ihre Faltblattwerbung bewusst auf den dargelegten Wettbewerbsverstoß des Beschwerdeführers zu 2) hingewirkt habe.

3.
Mit ihrer Verfassungsbeschwerde rügen die Beschwerdeführer die Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1, Art. 5, Art. 3 Abs. 1 und Art. 2 GG durch die angegriffene Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Für den Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung fehle es an einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage. Außerdem entspreche die Satzung nicht der gesetzlichen Vorgabe. Die Satzung sei zu weitgehend, wenn § 27 Abs. 1 Nr. 2 BO sogar die bloße Duldung von anpreisenden Veröffentlichungen untersage. Der Bundesgerichtshof habe zudem bei der Auslegung und Anwendung von § 27 BO eine grundlegend unrichtige Anschauung von der Bedeutung und dem Umfang der betroffenen Grundrechte erkennen lassen. Das Gericht habe außer Acht gelassen, dass der Beschwerdeführer zu 2) das Faltblatt nicht selber herausgebe. Er sei nicht einmal im Text des Faltblattes namentlich aufgeführt. Ferner habe das Gericht unberücksichtigt gelassen, dass die sachliche Information über die Implantatbehandlung im Vordergrund des Faltblattes stehe. Durch das Werbeverbot werde auch in das Recht der freien Meinungsäußerung verfassungswidrig eingegriffen. Zudem greife das Urteil in die durch Art. 3 Abs. 1 GG gewährleistete Rechtsanwendungsgleichheit und Rechtsetzungsgleichheit ein, wenn die Verbreitung von sachlichen Informationen mit werbendem Charakter in Schleswig-Holstein verboten werde, diese in anderen Ländern - etwa in Bayern - jedoch erlaubt sei. Auch widerspreche es dem Gleichheitssatz, dass gewerbliche freie Unternehmen auf dem Gebiet der Krankenpflege sowie andere Berufe keinem derart streng gehaltenen Werbeverbot unterlägen. Schließlich verletze das Urteil den Beschwerdeführer zu 2) in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht.

4.
Zu der Verfassungsbeschwerde haben die Bundeszahnärztekammer, die Zahnärztekammer Schleswig-Holstein und der Bundesverband der Freien Berufe Stellung genommen. Nach diesen Stellungnahmen ist die Annahme der Verfassungsbeschwerde nicht zur Durchsetzung von Grundrechten der Beschwerdeführer angezeigt. Das streitgegenständliche Faltblatt sei nur einmalig hergestellt und ausgelegt worden. Selbst wenn eine Grundrechtsverletzung angenommen würde, wäre diese jedenfalls nicht so erheblich, dass die Verfassungsbeschwerde Erfolg haben könnte. Jedenfalls sei die Verfassungsbeschwerde unbegründet. Sachliche Informationen medizinischen Inhalts seien nach den Berufsordnungen ausdrücklich gestattet. Die hier vorliegende berufsrechtswidrige Werbung liege nicht im Informationsinteresse des Patienten und sei weiterhin nicht zulässig.

II.
Die Kammer nimmt die Verfassungsbeschwerde zur Entscheidung an, weil dies zur Durchsetzung der in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechte angezeigt ist (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG). Auch die weiteren Voraussetzungen des § 93 c Abs. 1 BVerfGG sind gegeben. Die angegriffene Entscheidung verletzt die Beschwerdeführer in ihrer Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

1.
Soweit Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG gerügt wird, ist die Verfassungsbeschwerde unzulässig, da der Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nicht berührt ist. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht schützt Elemente der Persönlichkeit, die nicht Gegenstand besonderer Freiheitsgarantien sind (vgl. BVerfGE 54, 148 <153>; 99, 185 <193>; stRspr). Das Verbot der Duldung des Faltblattes fällt vorrangig unter die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit.

2.
Der Verfassungsbeschwerde kommt zwar keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe a BVerfGG). Die maßgeblichen verfassungsrechtlichen Fragen zum ärztlichen Werberecht hat das Bundesverfassungsgericht bereits wiederholt entschieden (vgl. BVerfGE 33, 125 <169 ff.>; 71, 162; 71, 183; 85, 248). Auch ist geklärt, dass Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG, dessen Schutzgut die Äußerungsfreiheit ist, nicht nur Anforderungen an die Auslegung und Anwendung grundrechtsbeschränkender Gesetze stellt, sondern auch an die Deutung der in ihrem Wortlaut feststehenden oder vom Gericht festgestellten Äußerungen. Insbesondere dürfen die Gerichte der Äußerung keinen Sinn beilegen, den sie nach ihrem Wortlaut objektiv nicht haben kann (vgl. BVerfGE 43, 130 <137>; 94, 1 <9>). Darüber hinausgehende ungeklärte verfassungsrechtliche Fragen von allgemeiner Bedeutung wirft die Verfassungsbeschwerde nicht auf.

3.
Die Annahme der Verfassungsbeschwerde ist aber zur Durchsetzung des Grundrechts der Beschwerdeführer aus Art. 12 Abs. 1 GG angezeigt (§ 93 a Abs. 2 Buchstabe b BVerfGG).

a)
Grundlage der angefochtenen Entscheidung sind § 27 BO, §§ 29, 31 HeilBerG und § 1 UWG. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer handelt es sich bei den §§ 29, 31 HeilBerG um eine ausreichende gesetzliche Ermächtigung für das in § 27 BO geregelte Werbeverbot, das grundsätzlich auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Zwar ist danach dem Zahnarzt "jede Werbung und Anpreisung" untersagt. Jedoch ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass trotz dieses Verbots dem Arzt neben der auf seiner Leistung und seinem Ruf beruhenden Werbewirkung eine Reihe von Ankündigungen mit werbendem Charakter unbenommen ist (BVerfGE 71, 162 <174>). Dementsprechend ist § 27 BO verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass nur berufswidrige Werbung unzulässig ist, die keine interessengerechte und sachangemessene Information darstellt (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Ersten Senats vom 21. April 1993, NJW 1993, S. 2988). Berufswidrig sind neben irreführenden Aussagen auch solche, die geeignet erscheinen, das Schutzgut der Volksgesundheit zu beeinträchtigen. Das kann bereits dadurch geschehen, dass Ärzte Kranken aus Gewinnstreben falsche Hoffnungen machen. Das in § 27 Abs. 1 Nr. 2 BO normierte Duldungsverbot bewahrt das Werbeverbot vor Umgehung und ist als solches verfassungsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden (vgl. BVerfGE 85, 248 <259 f.>); dabei steht das Duldungsverbot seinerseits wieder nur vermittelt durch das Werbeverbot in Beziehung zum Gesundheitsschutz. Dadurch entfernt es sich von dem Schutzgut so weit, dass es jedenfalls nicht generell Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit beanspruchen kann (vgl. BVerfGE 85, 248 <261>).

b)
Den Fachgerichten obliegt es, die Grenze zwischen erlaubten und verbotenen Handlungsformen - unter Abwägung des Grundrechts auf Berufsausübungsfreiheit mit der Sicherung des Werbeverbots - im Einzelfall zu ziehen. Die Auslegung und Anwendung der Bestimmungen des einfachen Rechts können vom Bundesverfassungsgericht - abgesehen von Verstößen gegen das Willkürverbot - nur darauf überprüft werden, ob sie Auslegungsfehler enthalten, die auf einer grundsätzlich unrichtigen Anschauung von der Bedeutung der betroffenen Grundrechte, insbesondere vom Umfang ihres Schutzbereichs, beruhen. Das ist der Fall, wenn die von den Fachgerichten vorgenommene Auslegung der Normen die Tragweite der Grundrechte nicht hinreichend berücksichtigt oder im Ergebnis zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung der grundrechtlichen Freiheiten führt (vgl. BVerfGE 18, 85 <92 f., 96>; 85, 248 <257 f.>; 87, 287 <323>).

So liegt es hier. Die angegriffene Entscheidung wird dem Maßstab des Art. 12 Abs. 1 GG nicht gerecht.

Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs stellt das Faltblatt in erster Linie eine berufswidrige Anpreisung der zahnärztlichen Leistungen des Beschwerdeführers zu 2) im Sinne des § 27 Abs. 1 Nr. 2 BO dar, die dieser geduldet habe, womit er zugleich gegen § 1 UWG verstoßen habe. Damit ist der Bundesgerichtshof dem Sachverhalt nicht in der Weise gerecht geworden, die angesichts seiner grundrechtsbeschränkenden Würdigung angezeigt gewesen wäre; zudem hat er die genannten Normen nicht mit den gebotenen verfassungskonformen Einschränkungen ausgelegt und angewendet.

aa)
Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zielt die Faltblattwerbung auf die ambulanten zahnärztlichen Leistungen des Beschwerdeführers zu 2). Dies begründet der Bundesgerichtshof damit, dass bei Implantatbehandlungen ein stationärer Aufenthalt nur ausnahmsweise vorgesehen sei, worauf im Faltblatt auch hingewiesen werde. Letzteres ist zwar zutreffend, stellt aber noch keinen Zusammenhang mit dem Beschwerdeführer zu 2) her, der in dem Faltblatt nicht genannt wird. Das Faltblatt lag auch nicht in seiner Praxis aus, sondern bei der Beschwerdeführerin zu 1). Unter diesen Umständen hätte es besonderer Begründung bedurft, warum nicht regelmäßig nur die für einen Klinikaufenthalt in Betracht kommenden Patienten überhaupt von dem Faltblatt Kenntnis genommen haben.

Insgesamt sind Auslegung und Anwendung von § 27 Abs. 1 Nr. 2 BO in dem angefochtenen Urteil mit Bedeutung und Tragweite der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren. Diese berufsrechtliche Norm betrifft die Werbung für die ärztliche Tätigkeit des niedergelassenen Arztes. Für Kliniken gelten nicht dieselben Werbebeschränkungen. Das Angebot der Beschwerdeführerin zu 1) geht auch über die üblicherweise von niedergelassenen Zahnärzten erbrachten Leistungen hinaus. Es besteht laut Faltblatt die Möglichkeit, umfangreiche Implantationen in Vollnarkose durchzuführen und in diesem Fall eine stationäre Behandlung vorzusehen. Überwiegend werden solche Maßnahmen nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts außer in Spezialunternehmen in der Universitätszahnklinik durchgeführt. Kliniken stehen auch dann nicht niedergelassenen Ärzten gleich, wenn dort Eingriffe ambulant vorgenommen werden. Je nach den denkbaren Risiken sind Kliniken auch bei ambulant geplanten Behandlungen vorzuziehen, weil im Fall von Komplikationen kein Transport in ein Krankenhaus nötig wird. Sofern die Eingriffe in der Klinik stattfinden und als klinische Leistungen abgerechnet werden, werden hiermit gewerbliche Umsätze erzielt. Die Berufsordnung betrifft solche Leistungen und die für sie vorgenommene Werbung nicht.

Auch bei Kliniken, die mit Belegärzten arbeiten, darf die Grenze zwischen der gewerblich tätigen Klinik und dem freiberuflichen Arzt nicht in der Weise verschoben werden, dass die Klinik unmittelbar an die Berufsordnung für Ärzte gebunden wird. Solange die Klinik weder durch Namensnennung noch durch Telefonnummern oder sonstige Kontakte auf einen bestimmten Arzt hinweist, hält sie sich im Rahmen der Klinikwerbung. Sofern die Klinik nicht nur als Vorwand betrieben wird, bleiben auch die dort angebotenen ambulanten Leistungen solche des Gewerbebetriebes. Ob eine Klinik-Ambulanz mit Belegärzten betrieben werden darf, ist eine Frage des Arztrechts und nicht eine solche der Werbung.

Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer zu 2) auch eine Praxis als niedergelassener Zahnarzt unterhält, die in dem Faltblatt nicht beworben wird. Arztrechtlich, aber auch hinsichtlich der Werbung ist zwischen diesen beiden Tätigkeitsformen zu unterscheiden. Soweit sich für Belegärzte in Kliniken zusätzliche Erwerbschancen eröffnen, nehmen sie in zulässiger Weise am gewerblichen Erfolg solcher Einrichtungen teil. Dies ist bei ihnen nicht anders als bei angestellten Ärzten. Da Kliniken generell nicht den ärztlichen Werbeverboten unterliegen, lässt ihr Marketingverhalten auch keinen negativen Rückschluss auf die dort beschäftigten oder sonst tätigen Ärzte zu. Eine Verunsicherung der Patienten oder eine Kommerzialisierung ärztlicher Tätigkeit setzt insoweit das Vorliegen besonderer Umstände voraus. Würde man - wie dies der Bundesgerichtshof für angemessen hält - die gewerblichen Unternehmen, die zur Erfüllung ihrer Aufgaben Belegärzte benötigen, den Werbeverboten des § 27 BO unterwerfen, würde man sie in ihrer Selbstdarstellung im Verhältnis zu den großen Mitbewerbern empfindlich einschränken. Dies muss nicht ausnahmslos unzulässig sein, bedarf aber der Rechtfertigung vor Art. 12 Abs. 1 GG. Gründe hierfür werden in der angegriffenen Entscheidung nicht aufgezeigt. Im konkreten Fall fällt zugunsten der Beschwerdeführer vor allem ins Gewicht, dass in dem Faltblatt in erster Linie Nutzen und Vorteile der Implantatbehandlung als solcher herausgestellt werden und hierbei nur auf das Angebot der Beschwerdeführerin zu 1) hingewiesen wird, nicht aber auf den Beschwerdeführer zu 2) (so auch Henssler, EWiR, § 1 UWG 5/99, S. 375).

bb)
Selbst wenn aber der Ansicht des Bundesgerichtshofs gefolgt werden könnte, dass vorliegend für ambulante nicht klinische Behandlung durch den Beschwerdeführer zu 2) geworben werde, hätte der Bundesgerichtshof im Einzelnen begründen müssen, dass die Informationen, die das Faltblatt enthält, in ihrer Präsentation den Rahmen sprengen, der einerseits einer Klinik gezogen ist und den andererseits ein niedergelassener Arzt beachten muss. Das Faltblatt enthält in erster Linie ausführliche Informationen über die Technik und den Ablauf von Implantatbehandlungen. Diese Informationen sind sachlicher Natur und für den Patienten verständlich. Möglicherweise enthalten sie noch zu wenig Aufklärung  über die Risiken der Behandlungsmethode. Das aber wäre vor allem bei Arzthaftungsprozessen von Belang. Der Teil der Aufklärung, der sich darauf bezieht, dass nicht jede Behandlung "klinisch" sein muss, ist jedenfalls nicht zu beanstanden; denn ohne diesen Inhalt wäre die Information unrichtig.

Außerdem enthält das Blatt drei verschiedene Slogans, die optisch vom informativen Text abgesetzt sind:

"Ihre Gesundheit ist unser Anliegen"

"Der Natur ein Stück näher sicher"

"Zahn für Zahn mehr Lebensqualität".

Es ist nicht ersichtlich, mit welchen vernünftigen Gemeinwohlbelangen sich das Verbot dieser Aussagen insgesamt rechtfertigen ließe. Auch aus den Stellungnahmen lassen sich keine Gründe des Gemeinwohls entnehmen, die über die Gründe hinausgehen, die für die Rechtfertigung des allgemeinen ärztlichen Werbeverbots genannt werden.

An einer sachlich zutreffenden und dem Laien verständlichen Informationswerbung über die Behandlungsmethode der Implantation besteht ein Allgemeininteresse. Es handelt sich um eine relativ neue Methode, die nicht allgemein bekannt ist. Der Inhalt des Faltblatts dient vor allem der Aufklärung von Patienten, die sich bereits in der Klinik oder in der Praxis des Beschwerdeführers zu 2) befinden. Insofern ist nicht ersichtlich, dass die Zusätze wie "Der Natur ein Stück näher ... sicher"; "Implantate - ein guter Weg"; "Zahn für Zahn mehr Lebensqualität"; "sicher - bequem - ästhetisch"; "Ihre Gesundheit ist unser Anliegen" es rechtfertigen, das Faltblatt insgesamt als berufswidrige, anpreisende Werbung für den Beschwerdeführer zu 2) zu ärztlichen Werbeverbots genannt werden. sachangemessenen Information hinaus und unterstreichen die Vorteile der Implantate, beziehen sich aber nicht auf den Beschwerdeführer zu 2) als Person. Es geht nicht um die Anpreisung eines bestimmten Arztes, sondern um die Bewerbung einer bestimmten Methode. Zudem ist kaum vorstellbar, dass durch diese Slogans ein Irrtum der Patienten entstehen kann.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass das Faltblatt nur in der Klinik ausgelegt und niemandem unverlangt zugeschickt wird. Es spricht daher nur Menschen an, die sich schon als Patienten in der Klinik aufhalten. Diese macht es mit einer andersartigen Methode bekannt. Weshalb es niedergelassenen Ärzten verwehrt sein soll, in ihrer Praxis durch allgemein gehaltenes Informationsmaterial über von ihnen beherrschte Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu informieren, erschließt sich aus der angegriffenen Entscheidung nicht.

c)
Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem dargelegten Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG, da nicht auszuschließen ist, dass das Gericht im Ausgangsverfahren anders entschieden hätte, wenn es § 27 Abs. 1 Nr. 2 BO verfassungskonform ausgelegt und angewandt hätte. Die angegriffene Entscheidung ist daher Außerdem ist zu berücksichtigen, dass das Faltblatt nur in der nicht mehr einzugehen.

4.
Die Entscheidung über die Auslagenerstattung folgt aus § 34 a Abs. 2 BVerfGG.